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淺析“村官”犯罪的特點及預防對策
論文摘要“村官”是掌管一方權力的基層組織人員,是黨和政府聯系群眾的橋梁。針對“村官”職務犯罪現狀,筆者總結了當前農村幹部可能觸及的罪名有:貪污、受賄、挪用公款、職務侵佔、挪用資金等。職務犯罪特點有:呈上升趨勢、犯罪數額小危害大、作案手段簡單直接卻肆無忌憚以及利益關系之間上下連動,相互榨取,鑽空子各取所需。而發案原因有: 文化 素質低,思想教育跟不上, 法律知識 嚴重匱乏;特權思想嚴重,作風不民主;村、社務不夠公開,權力不透明;宗族派性爭斗,引發矛盾沖突,導致農村幹部職務犯罪。此外,本文還提出了相應的預防對策和措施。
論文關鍵詞檢察理論“村官”犯罪工作探討
根據我國刑法的規定,雖然村委會等基層組織人員(即我們平時所說的“村官”)不享有國家工作人員的權利和義務,但他們協助人民政府從事國家事務管理時,如果利用職務便利,非法佔有公共財物、挪用公款、索取他人錢財或者非法收受他人財物,構成犯罪的,屬於刑法第九十三條規定的“其他依照法律規定從事公務的人員”范圍,由檢察機關立案管轄。那麼,村委會等基層組織人員有可能觸犯什麼罪名?它的特點怎樣?有什麼預防的對策嗎?在此,筆者試圖在本文中予以探討。
一、“村官”有可能觸犯的幾個刑法罪名
1.貪污罪。根據最高人民檢察院關於檢察機關立案查處的職務犯罪案件立案標准規定,貪污數額達到5000元時,應立案偵查,或個人貪污數額雖不滿5千元,但具有貪污救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物,以及貪污手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節的,應立案偵查。花都區雅瑤鎮有一位村委書記鄧_,夥同該鎮經濟發展辦主任、村委副主任以及一名社會人員,經密謀後,趁新街河防洪整治工程徵收該村土地之機,利用職務便利,採取虛假丈量,謊報青苗及地上附著物補償數目等手段,騙得青苗及地上附著物補償款然後分贓,這位村書記分得90000元人民幣,這就是貪污,最後他被判處有期徒刑二年。
2.受賄罪。在現實執法中,普通受賄罪必須在非法收受他人財物的同時,為他人謀取利益。至於索賄,不要求為他人謀取利益,但為他人謀取的利益是否正當,為他人謀取的利益是否有實現,不影響受賄罪的認定。權錢交易是普通受賄罪的本質特徵。如花都區新華街岐山村村委主任黃某某,於2004年9月至2006年 春節 前期間,利用職務之便,在辦理廣州立信染整有限公司與岐山村220畝土地使用權轉讓的過程中,先後三次收受徐某賄送現金8萬元。
3.挪用公款罪。按規定挪用公款歸個人使用,數額在1萬元以上,超過3個月未還的和挪用公款數額在1萬元以上,歸個人進行營利活動的,檢察機關應予立案;挪用公款歸個人使用,數額在5千元以上,進行非法活動的,檢察機關應予立案。
4.職務侵佔罪。所謂職務侵佔罪,是指公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位的財物非法佔為己有,數額較大的行為。
5.挪用資金罪。公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數額較大,進行營利活動的,或者進行非法活動的,處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大不退還的,處三年以上十年以下有期徒刑。如我區新華街新街村出納員梁某,女,利用負責新街村屬下的四個經濟社的財務工作之職務便利,採取收入不入賬以及支票取現金等手段,多次挪用資金共計人民幣984299.04元,大部分用於賭博活動及家庭支出。最後,梁某被判處有期徒刑六年零六個月。
二、“村官”職務犯罪的特點
(一)農村幹部犯罪現象呈上升趨勢
主要表現為:一是犯罪數量呈上升趨勢。通過調查,農村幹部犯罪案件由前三年占同期之案總數16.35%上升到現在占同期立案總數的26.7%。二是涉案數額呈上升趨勢。三是在犯罪性質上貪污、非法轉讓土地使用權所佔比重較大,占近幾年的有罪判決案件的70%。
(二)犯罪數額小危害大
村幹部是我們黨和政府在農村第一線的指揮員和戰斗員,農村幹部犯罪涉案盡管金額不大,但涉及面廣,危害大。它破壞了國家的法令和政策在農村的實施,影響了黨和政府在農民心目中的形象,影響了一方穩定和經濟的發展,具有很大的危害性。
(三)作案手段簡單直接,卻肆無忌憚
從整體來看,農村幹部經濟犯罪的手段不像其他領域那樣狡猾,反偵查意識相對來講比較弱,犯罪中智力因素參與較少。作案的手段往往採取收入不記賬,重復支出,打白條支出,偽造單據,虛報冒領等直接對公款公物予以侵吞。許多村幹部借招待來客,“跑項目”向有關單位和個人送禮,購買搶險物資等事項為由,虛列、虛增開支,冒領公款占為己有。
三、“村官”職務犯罪的原因
導致“村官”職務犯罪的原因是多方面的,既有個人方面的原因,也有社會方面的原因,具體說來,主要有以下幾個方面:
(一)文化素質低,思想教育跟不上,法律知識嚴重匱乏
在違法犯罪的村幹部中,多數僅為中小學文化。受文化教育程度的局限,作為村幹部,盡管對貪污受賄要受到黨紀、國法制裁的道理都知曉,但在日常交往中,尤其是在收受好處費時,何謂收受賄賂,何謂正常人情往來,往往又劃不清界限,有的“村官”竟以“我為你辦事,你給我好處”兩廂情願為由,肆意實施受賄犯罪。如在2008年8月,我們在查辦赤坭鎮劍嶺村第12經濟社原社長藍某貪污“水庫移民危房改造補助款”28000元一案中發現,藍某就是以“我為你辦事,你們必須每人支付200元給我,否則我不為你辦”,並認為這是天經地義的事,卻沒有想到這是犯罪行為。
(二)特權思想嚴重,作風不民主
有的“村官”大權獨攬,毫無民主作風可言,自以為不貪公家一分錢、不拿村社一分錢、一心一意為村民謀利益,就不會犯罪。如:原獅嶺鎮振興村十四經濟社社長畢某,以為經濟社牟利為目的,多次主持召開村民會議,未經批准,決定將該經濟社部分土地以公開拍賣方式,永久轉讓土地使用權,為該經濟社非法獲利600多萬元。後畢某被法院以犯非法轉讓土地使用權罪判三緩刑,並處罰金二萬元。
(三)村、社務不夠公開,權力不透明,缺乏監督制約機制是農村幹部職務犯罪的根本原因
當然,近年來經過各級政府的共同努力,村、社一級基本上實行了“社賬村管、村賬鎮管”的嚴管措施,使得暗箱操作、濫施權力、缺乏監督等現象大大減小,有效地杜絕了這類案件的發生。
(四)宗族派性爭斗,引發矛盾沖突,導致農村幹部職務犯罪
許多農村,村幹部之間為爭奪村主任大權,不同姓氏派別之間相互告狀明爭暗鬥,選舉時拉幫結派破壞選舉,掌權後厚此薄彼。有的村會計、出納員與村支書或村委會主任存在特殊裙帶關系,他們相互串通,對違法違紀現象守口如瓶。有些村幹部憑借家庭勢力當上村幹部後大耍特權,只要群眾稍有不同意見,就打擊報復。致使群眾即使知道自己的合法權益被侵害,也敢怒不敢言,為部分村幹部長期違法犯罪提供了便利條件。
四、預防農村幹部職務犯罪的對策
(一)加大法律法規和政策的宣傳力度,使群眾懂法守法
當今農村,普遍存在著村民學歷層次低、學習主動性差、小農意識重的現象。盡管有村民會議、學習會等,但這些會議只用於議事,不用於學習。因此,法律、法規、政策未能得到有效的學習和宣傳。由於對政策和法律的不正確理解,往往容易引起上訪。如新華街某村村民,拿著國家新出台的有關征地方面的政策,到檢察院上訪,質詢十多年前該村與征地單位簽訂的征地合同的合法性,並以此為由,懷疑當時的村幹部貪污受賄,繼而舉報。因此,我們必須加大對農民的法律法規和政策的宣傳力度,消除他們的誤解,把矛盾解決在萌芽狀態。
(二)對有關政策的實施一定要到位
有些通過試點、實踐,證實行之有效的管理方面的政策,一定要抓好落實。比如現行的財務代理制度(即村帳鎮管、社帳村管)是比較成功的。但是社一級的會計由於歷史的原因,普遍存在著社長會計一人擔、無會計基礎知識、賬目管理水平低的現象,再加上沒有一個班子,無人監管,以致賬目混亂、無法清算。因此“社帳村管”的政策一定要到位,做到票據專管,社的票據要有村的會計填寫;社的開支實行“用款申報”制,涉及一定數額的開支,須經村的審批;社的“清算小組”在村委會的指導下,充分發揮好監督作用。在此,建議有關主管部門根據當地的實際情況對“用款申報”制加以細化,並做好監督,務必解決賬目混亂問題。
(三)認真抓好村社一級幹部的紀律、法規教育
新時期關於加強農村幹部、尤其是新當選的農村幹部的思想政治素質教育、法律法規知識教育以及反腐倡廉教育有著極其重要的意義。因而有關部門應多點組織農村幹部加強“世界觀、人生觀、價值觀”的學習,加強法律法規、政令政策學習,不斷提高村(社)幹部的綜合素質,增強他們的拒腐防變能力,使之成為人民信賴、政府放心的好乾部。
(四)嚴懲腐敗分子,維護法律尊嚴
近年來,隨著我區經濟的騰飛,某些村幹部抵受不住金錢的誘惑而腐敗,引起農村群眾嚴重不滿。然而,“手莫伸,伸手必被捉!”新華街原團結村村委主任鄧某挪用公款案、原岐山村書記黃某受賄案、花東鎮鴻鶴村原村委主任張某貪污案、原村治保主任曾某挪用公款案等案的紛紛告破,震懾了腐敗分子的囂張氣焰,得到了農民群眾的交口稱贊。
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緩刑適用條件過於籠統,難於操作。我國《刑法》第七十二條規定:「對於被判處拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子,根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現,適用緩刑確實不致再危害社會的,可以宣緩刑。」以下是我為大家整理的,希望能幫到你哦,更多內容請瀏覽(www.oh100.com/bylw)。
題目: 我國緩刑制度存在的問題及完善對策
目 錄
一、我國緩刑制度的現狀 ………………………………………………1
(一)適用緩刑較多的幾種罪名……………………………………2
(二)適用緩刑與罰金刑掛鉤………………………………………2
(三)適用緩刑對未成年人犯罪較普遍……………………………2
二、我國緩刑制度存在的問題 …………………………………………3
(一)緩刑適用條件的問題…………………………………………3
(二)緩刑適用程序的問題…………………………………………4
(三)緩刑考察制度的問題…………………………………………5
三、我國緩刑制度的完善 ………………………………………………6
(一)緩刑適用條件的完善 ………………………………………6
(二)緩刑適用程序的完善 ………………………………………9
(三)緩刑考察制度的完善 ………………………………………12
四、結束語………………………………………………………………13
參考文獻 ………………………………………………………………15
我國緩刑制度存在的問題及完善對策
【內容摘要】 本文著重論述我國實施緩刑制度的現狀及在適用上、考察監督上存在的種種具體問題和弊端,影響法律的嚴肅性和司法的公正性。針對我國緩刑制度中存在的問題,從緩刑的適用條件、適用程序和考察監督制度等方面提出規范完善的建議,有效地抑制對緩刑的濫用,使緩刑的意義充分發揮出來。
【關鍵詞】 緩刑制度 現狀 適用條件 適用程序 考察監督
近年來,我國推行刑事輕刑化的司法理念,作為在判刑的同時暫不執行刑罰的緩刑,無疑成為我國現行刑罰制度的寵兒。緩刑,是指對被判處一定刑罰的犯罪分子,在一定期限內附條件不執行原判刑罰的一種刑罰制度。它的特點是在判刑的同時宣告暫不執行刑罰,但在一定時間內保留執行刑罰的可能性。我國現行緩刑制度在司法實踐中,一方面確實取得了顯著的成效,為推動我們刑罰的發展作出了積極的貢獻,但在另一方面,不可否認的是緩刑的具體實施及如何去實施、如何監督等等方面還存在著種種具體問題,往往使該適用緩刑的卻未適用,不該適用卻適用,導致緩刑的目的無法實現,甚至有些法官、有些地方使緩刑成為有錢、有權人的避難所,大大破壞了罰當其罪的立法原則,影響法律的嚴肅性和司法的公正性,因此有必要完善緩刑制度。
一、我國緩刑制度的現狀
緩刑制度是我國一項特殊的刑罰制度,也是一項重要的人權制度,它體現了我國刑法懲罰與寬大相結合、懲罰與教育相結合的原則,對我國刑法實施發揮著重要作用。近年來,我國法院對公訴案件判決時適用緩刑的比例逐年增加,據某市法院統計:xx年緩刑適用人數與判決人數的比例為8%, xx年則為15%,xx年為31%,這樣快速提高比例,未免有濫用之嫌。、
(一)適用緩刑較多的幾種罪名
1、職務犯罪。據統計,恩平法院在此類案件的宣判上,90%以上案件適用了緩刑。
2、交通肇事罪。交通肇罪犯罪屬於過失犯罪,大部分犯罪分子主觀惡性較小,且犯罪後又能及時報案、積極搶救被害人和賠償其經濟損失,具有明顯的悔罪表現,適用緩刑不致危害社會,有利於維護被害人親屬的經濟利益和社會穩定,判決後群眾認同度高,占緩刑案件總數的25%。
3、故意傷害罪,緩刑適用率也很高,法院在進行宣判時,同民事賠償掛鉤,並決定著是否去適用緩刑。
4、其它的侵犯財產罪,像犯盜竊罪等侵犯財產犯罪的被告人,盜得的數額沒有達到巨大時,法院也經常會有宣判緩刑的。
(二)適用緩刑與罰金刑掛鉤
罰金刑是人民法院判處犯罪分子向,審判人員將罰金的數額大小及其到位率作為決定適用緩刑的條件。有時也會誤導一些不懂法的人認為違法犯罪不要緊,只要交錢就不用坐牢,產生不良的社會影響。主要是地方財政差,法院依靠罰金上繳後返還使用來彌補經費不足。
(三)適用緩刑對未成年人犯罪較普遍
xx年上半年,對未成年犯適用緩刑的案件占未成年犯罪案件的70%,比往年未成年犯罪案件適用緩刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定從輕或減輕情節,司法實踐中減輕處罰的較多,如果再有自首、從犯等從輕情節,法院一般都會判處緩刑。在適用緩刑的未成年人犯罪中,法定刑在三年以上但由於具有法定減輕情節而適用緩刑的,也有一定比例。隨著《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的出台,相信以後對未成年犯適用緩刑的判決會繼續上升。
總之,緩刑是我國重要的刑罰制度之一,正確適用緩刑制度,不僅能避免短期自由刑的弊端,減少社會矛盾,而且有利於構建社會主義和諧社會。如果濫用這項制度就會起到相反的作用。從我國目前緩刑制度適用和執行的現狀來看,仍然存在著問題和缺陷,需要進一步加以完善。
二、我國緩刑制度存在的問題
(一)緩刑適用條件的問題
緩刑適用條件過於籠統,難於操作。我國《刑法》第七十二條規定:「對於被判處拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子,根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現,適用緩刑確實不致再危害社會的,可以宣緩刑。」第七十四條規定:「對於累犯,不適用緩刑。」從上述規定可以看出緩刑的適用條件可以概括為以下三個方面:(1)必須是被判處三年以下有期徒刑或拘役的刑罰。(2)不是累犯。(3)根據犯罪情節和悔罪表現,認為適用緩刑確實不致再危害社會。刑法的這一規定,對緩刑適用的具體情節、罪犯的悔罪表現、是否不致再危害社會等等方面,均沒有作出明確的規定。特別是什麼是確實不致再危害社會,實踐中不好掌握,在一定程序上影響緩刑的適用。有使司法機關在適用緩刑的問題上實際是處於無法可依的狀態,很可能會致使法官在考慮是否對犯罪人適用緩刑時陷入無所適從的狀況,同時又容易誤導法官過度濫用刑罰的自由裁量權,而且也極有可能為一些徇私枉法者提供了借口,這不符合量刑標準的統一和公開、公正,容易導致對一些本不該適用緩刑的罪犯適用緩刑,對一些應當適用緩刑的罪犯卻沒有適用緩刑。
(二)緩刑適用程序的問題
程序公正是做到實體公正最有力的保障。程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當意向,而且還能保障法律的准確適用。我國雖然有一些司法解釋對緩刑適用的程序性內容有所提及,但我國緩刑制度上沒有設置程序性規范,極大地影響了緩刑裁量的公正性,從而導致了在司法實踐中出現不少問題。
1、缺少透明度。在我國的司法實踐中,對犯罪分子是否判緩刑,須通過合議庭和審判委員會的討論評議,討論犯罪人是否符合緩刑適用的三個條件,隨後才作出適用緩刑的判決,但其合議庭和審委會的討論決定過程是秘密進行的,而且,誰也不知作出「不致再危害社會」的標準是如何預測的,這點使人難以信服,同時使社會也難以理解。以至於形成了「暗箱操作」。
2、缺少有效的監督。緩刑適用的取決權只在法院,它是法院審判權的一個方面。但任何權力都應當受到有效的監督,若則必然導致貪腐。檢察機關雖然可提起抗訴,但檢察機關對緩刑的適用認識比較模糊,極少就那種可與不可適用緩刑的案件提起抗訴,故這種抗訴權對緩刑的適用並不是有效監督。
3、缺少檢察機關、公安機關的發言權和社會的參與權。在司法實踐中,判適用緩刑前缺少了檢察機關、公安機關的發言權和社會的參與權、監督權,只是單純的就案辦案,只要符合法定條件就判緩刑,對一些無經濟來源閑散人員、平時表現不夠好的被告人也判緩刑,社會效果不好,不利於對緩刑犯的監管改造。
(三)緩刑考察制度的問題
對緩刑犯的考察,1997年《刑法》規定是由公安機關考察,所在單位或基層組織予以配合
。這種考察和管理機制,在實踐中存在許多問題:
1、監督考察的組織不健全。我國刑法第七十六條規定:被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內,由公安機關考察,所在單位或者基層組織予以配合。但實際上,由於公安機關的人員不足,工作任務繁重,目前尚未建立緩刑考察機構,對緩刑考察無暇顧及。往往由法院代行公安職能對緩刑犯進行走訪考察。另外,緩刑犯所在的單位及基層組織力量薄弱,它們並不清楚自己有協助執行的義務,甚至對罪犯的判刑情況和需要考驗也不清楚,還認為罪犯被無罪釋放,使得緩刑考察幾乎成為空白地帶。
2、交付監管脫節。法院在緩刑判決後,只送達執行通知書給公安機關,而不負責將執行落實到位;有的作出判決後,讓緩刑犯自行到所在地派出所報到;有的在判決生效後遲遲不交付監管文書送達執行機關;還有的緩刑犯有意或無意不去報到,而外出打工,造成緩刑犯事實上的脫管。由於監管手續未能很好的銜接,在實踐中基層派出所未能全面及時掌握本轄區緩刑犯的情況,影響了監管和考察工作的開展。
3、現行的考察方法不適應新形勢。現在流動人員犯罪日漸突出,原來以戶籍、糧籍、工作單位為手段的社會控制機制已經無法有效地實現對緩刑犯管理、考察、幫教等職能。
三、我國緩刑制度的完善
(一)緩刑適用條件的完善
1、緩刑適用條件要詳細、明確、具體。緩刑適用條件,即具備哪些條件就可以適用緩刑,這在判處刑罰時對是否適用緩刑起著決定作用。目前我國刑法規定根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現,適用緩刑不致於再危害社會是我國緩刑適用條件。
犯罪情節是指在犯罪過程中體現出來的犯罪人的主觀惡性和對他人的攻擊性,以及由於犯罪行為所造成的客觀危害和損失,因而在決定是否適用緩刑時應考慮到方方面面的實際情況。如果犯罪人的主觀惡性較深而且造成了較大的客觀危害,仍然對其適用緩刑,則可能喪失法律的公正性。故在決定是否適用緩刑時,考察犯罪情節的主要內容是犯罪人主觀惡性以及犯罪所造成的客觀危害程度。基於這一標准,成為對犯罪人是否適用緩刑時的考察對象有:(1)能夠理解和寬容的犯罪動機。犯罪動機可以在一定程度上反映出行為人的主觀惡性。比如,因經濟困難而盜竊的犯罪人主觀惡性要小於出於貪圖享樂和斂財為動機的犯罪人。對於前者可以更多地去考慮適用緩刑,但對後者考慮適用緩刑時,則須慎重考慮適用緩刑可能給社會帶來的不良後果。(2)過失犯罪。過失犯其實其主觀上並不想犯罪,其並不支持危害結果的出現。因此可以相信即使不對其實際執行刑罰,其也不會再去實施犯罪行為,對此類犯罪同樣可以更多地去考慮適用緩刑。(3)因防衛過當和避險過當而造成的犯罪。因防衛過當或避險過當而構成犯罪的,其行為人本身主觀惡性較小,適用緩刑一般不會對社會產生危害。(4)犯罪中止、犯罪預備和某些犯罪未遂。中止犯雖然是在故意心態的支配下實施了犯罪行為,但是,他在犯罪過程中,心態已經發生轉變。犯罪預備和犯罪未遂表明犯罪造成的客觀危害不嚴重,同樣可以考慮去適用緩刑。
悔罪表現是指犯罪人在實施犯罪行為後所表現出來的對自己行為的主觀心態的外在反映。犯罪行為是已經客觀存在的事實,犯罪行為人對這些事實持何種態度,這是刑事審判活動中定罪量刑的一項重要依據。只有犯罪行為人真正認識到犯罪行為的危害性,並有消除這種危害性的願望和表現,才能夠說明犯罪行為人已經從中汲取了教訓。悔罪可以表現為以下幾類:(1)以積極的行為減少因其犯罪對社會造成的危害程度。如對其犯罪行為造成的危害積極進行協助搶救、退贓、消除影響、恢復原狀、積極賠償等等;(2)願意接受處理、積極配合偵查工作。這包括主動投案自首、揭發同案犯、提供犯罪線索、協助公安機關破案等情形。
在考察了犯罪人的犯罪情節和悔罪表現後,還應考慮到若對其適用緩刑,將來是否會危害社會。社會危害性是判定罪與非罪的標准,將影響到犯罪行為人應負何種刑事責任和刑罰執行方式,對犯罪分子人身危險性的預測結果關繫到緩刑的適用。所以,應建立起一套完整的緩刑預測制度,內容應包括:(1)犯罪歷史。(2)個人經歷。(3)生活環境。(4)對犯罪人適用緩刑可以期待到的效果。如果是真正想通過得到緩刑機會來痛改前非,這種犯罪人一般都會十分珍惜緩刑這樣的機會,約束好自己的行為,改過自新,努力去證明自已可以洗心革面,重新做一個對社會有用的人。故可以期待對這類犯罪人適用緩刑能取得較好的效果。(5)一貫品行。(6)犯罪人身體和精神條件。像患病或殘疾而喪失犯罪能力的犯罪人,可以多考慮適用緩刑。相反,那些心理變態、情緒難以自我控制,以及具有某方面癮癖的犯罪人,則容易在不正常心理和情緒的驅使下,或者在某方面癮癖(如吸毒、酗酒)的控制下再次犯罪。
2、明文規定應當適用緩刑和不得適用緩刑的情形,以便有法可依。我國刑法應當作出適用緩刑和不得適用緩刑的規定,以便法官在考慮是否適用緩刑時做到有法可依,筆者認為,對我國刑法「可以適用緩刑」的情形改為「應當適用緩刑」的情形,詳細表述如下:「被判處一年以下有期徒刑或者拘役的初犯,若真誠悔罪,對其適用緩刑不危及社會秩序的,應當適用緩刑。判處拘役、三年以下有期徒刑的'初罪,若其真誠悔罪,且有下列情形之一,對其適用緩刑不會危及社會的,應當宣告緩刑:(1)主觀惡性不大的未成年人;(2)屬於正當防衛或者緊急避險而造成犯罪的;(3)犯罪中止的;(4)犯罪後自首並有立功表現的:(5)被脅迫、被誘騙參加犯罪的;(6)喪失危害社會能力的聾啞人、盲人及其他病殘者。不得適用緩刑的情形:(1)累犯;(2)緩刑或假釋期考驗期間再犯新罪的;(3)同時犯數罪的;(4)慣犯、教唆犯及團伙犯罪中的首要分子和屢教不改者;(5)犯罪性質嚴重或影響極為惡劣的。(6)犯罪後拒不認罪的。
3、支持、鼓勵法官依法適用緩刑。「適用緩刑確實不致再危害社會」這一刑法規定的適用緩刑標准,實際上是由法官根據各方面因素作出的主觀判斷。作出宣告緩刑的法官,極有可能要面對被判處緩刑的人以後再次犯罪,若因此就歸咎於法官的判斷失誤,就可能會影響到法官對犯罪人宣告緩刑的積極性,從而阻礙了緩刑功能的發揮。因此,鑒於這方面可能會出現的問題,應當支持、鼓勵法官有足夠的事實依據令其相信對犯罪人適用緩刑確實不致再危害社會,即使被判處緩刑人在緩刑考驗期間因再次犯罪而被撤銷緩刑,也不必追究原判法官判斷失誤的責任。另一方面還應規定,法官若不按照刑法規定的適用緩刑的條件對犯罪人進行審查,在犯罪人不符合緩刑適用條件的情況下宣告緩刑,致使被判處緩刑的人在緩刑期間再次危害社會的,就應當追究原判法官玩忽職守或者濫用權力的責任。這樣可以監督法官濫用緩刑,增強法官的責任感,另一方面又可以鼓勵法官依法大膽地去適用緩刑。
(二)緩刑適用程序的完善
我國刑法有必要增設緩刑適用程序的規定,把人民法院的緩刑裁量權、檢察機關與公安機關的發言權、社會的參與權都置於陽光之下,現筆者提一些粗淺的建議:
1、提高緩刑適用的透明度。凡判決緩刑的案件,審判人員應從犯罪情節、犯罪危害、社會影響、主觀性等在判決書中全方位依據客觀事實進行綜合論證,結合公安機關、公訴機關及受害者等各方面的意見,在法律的准繩下將證據列舉分析論證適用緩刑的理由,杜絕暗箱操作。
2、採取有效監督制約機制。法院各級領導要重視緩刑案件的審判工作,制定有關適用緩刑案件的監督辦法,採取多種形式加強管理,強化監督。既要加強對個案審理的監督、指導
和把關,確保個案質量,也要強化宏觀管理,切實控制好緩刑案件的總量和質量。不但要接受檢察院的監督,同時還要主動接受人大及其常委會的監督,發揮本院審判監督庭的職能,對緩刑案件定期進行復查,發現問題及時糾正。
3、增設緩刑聽證制度。經開庭審理後,合議庭評議認為被告人可適用緩刑的,應舉行緩刑聽證會。引入緩刑聽證制度,使與案件有關的被害人、公訴人、偵查人員及被告人單位、學校、社區管理人員、村民居委會等參與人能夠充分發表自己的意見和建議。因為他們與被告人的日常生活密切相關,對被告人平時的表現甚至犯罪的基本情況都比較了解,對被告人能否適用緩刑的意見也比較客觀,將他們的意見和建議作為緩刑適用的參考,能提高緩刑適用的客觀性和依據性。緩刑聽證參加人來自被告人轄區的不同地方,是各種不同意見的代表者,他們可以在對法律負責的前提下,按照自己意願如實發表意見,這樣可能做到有理當面講,極大地保證程序上的公平公正,進而可以保證實體上的公平公正,使法官作出的裁判更加客觀公正,也更能體現民意。再次,尊重了公民的知情權,有利於對緩刑犯的考察。一方面,通過緩刑聽證,使被告人所在轄區的公民知道了被告人適用緩刑與否的原因,極大程度地尊重了公民知情權;另一方面,有利於激發被告人所在單位或者基層組織的積極性,使之自覺地參與到對緩刑犯的考察工作之中,從而改變過去對緩刑考察不好執行的窘況,是對緩刑制度的有益完善。對緩刑聽證程序應從以下幾方面進行:
(1)參加人員。包括合議庭組成人員、案件的公訴人、公安機關轄區派出所的民警、受害人及其家屬、被告人及其家屬、被告人所在單位代表、被告人單位、學校、街道辦事處、村民委員會等有關人員。上述人員除公訴人外,並非法定參加人,他們是否願意接受法院的邀請參與聽證沒有法律上的保證,是否參加聽證會應當由其自行決定,因為對被告人是否適用緩刑提供證據並非其法定義務。筆者認為,聽證人員不需要固定模式全部參加,可以根據案件的需要,案件的關鍵人員能夠到場即可,如傷害案件的被害人、被告人的單位和住所地的管理人員等,公訴人到庭時可以徵求其意見,偵查人員和其他有關的人員,如果不能到場,可以以書面形式進行反饋意見。聽證方式可以靈活掌握。但聽證人員必須是與被告人「相關」的人。
(2)聽證內容。應當圍繞被告人的犯罪情節、悔罪表現、個人情況、家庭情況、社區改造環境、緩刑考察期間的義務能否得到切實履行等進行核實,並確認對犯罪分子緩刑考察期間的監督責任能否落實。
(3)聽證的程序。首先,由法官支持適用緩刑;其次,由各方發表同意或者反對的意見,並可提供相關證據材料。必要時法官可以主動進行調查,並將調查結果在法庭上公開;再次,由被告人作陳述,表明對自己適用緩刑的態度和在緩刑考察期間的義務如何去落實等。
(4)聽證結束。聽證後,合議庭應根據各方的意見綜合考慮,作出適用或不適用緩刑的判決。
(三)緩刑考察制度的完善
為了充分發揮緩刑在感化挽救犯罪人方面的作用,進一步提高緩刑適用的社會效果,現行刑法關於緩刑考察制度的規定應從以下幾個方面加以完善。
1、設立監督考察組織。在縣級以上公安機關設立專門的緩刑監督組織和專職從事緩刑監管工作,制定規范的考察管理制度,具體負責對緩刑犯的監督考察工作,並通過立法加以規定。對具體緩刑的考察,可由縣級考察機構直接委派考察人員,專職負責考察工作,並加強與有關單位和基層組織的聯系,積極調動社會監督力量,對緩刑犯進行多形式多渠道的考察、教育和管理,如定期向罪犯原所在單位或居住地的居委會、村委會了解其表現情況,聯合組織對轄區內的緩刑犯進行法制教育等。另外,還定期向法院提交緩刑犯的考察報告。
2、加強對緩刑執行的監督。緩刑犯交付工作之所以脫節,主要是缺乏監督所致,因此,應盡快完善現行有關法律法規,切實保障檢察機關對緩刑犯監管工作的法律監督權。檢察機關自身要對緩刑執行的監督高度重視,對公安機關進行經常性的監督檢查,並將此作為一項日常工作列入對監所部門的考核范圍。
3、完善交付執行的銜接機制。嚴格執行《最高人民法院關於執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百五十五條的規定,在交付執行前對在押的緩刑犯採取監視居住或者取保候審的強制措施,以確保交付執行前對緩刑犯進行有效的監管。同時,建立執行回折制度,在法院送達的執行文書上附加執行回折,此回折不是為了證明執行文書是否送達,而是讓執行機關將緩刑執行是否落實的情況及時以回折的形式回復給法院,法院收到此回折,確定執行已經落實後完成執行交付手續。另外,應制定製式協助執行通知書,緩刑犯有工作單位的,發到緩刑犯工作單位請其協助執行,沒有工作單位的協助執行通知書發到緩刑犯的居民委員會或村民委員會,請其協助執行,以便在更大的范圍內加強對緩刑犯的考察和幫教。
4、在緩刑犯所在地進行公示。將緩刑犯的罪行、判決結果、悔罪表現在被告人的工作單位、居住地進行公示,說明緩刑犯應當遵守的監督管理規定,發動當地群眾協助對緩刑犯的監督和幫教。並在緩刑犯工作單位、居住地設立舉報箱、舉報電話,便於隨時了解群眾意見。
5、建立考察聯動機制。對經過批准外出的緩刑犯,執行機關應當及時通知其目的地的公安機關予以繼續考察,以確保緩刑考察的連續性。另外,採取戶籍網路登記,即將緩刑犯的基本信息登記在公安系統的人口信息網路,全國共享,對其進行聯網監督。
四、結束語
通過對我國緩刑制度適用的現狀和存在的問題進行分析後,發現目前司法實踐中緩刑適用的盲目性大,有些司法人員對犯罪人適用緩刑的原因令人百思不得其解,與法治的要求相差太遠。另一方面,有些司法人員對緩刑適用的冷淡態度令人憂心。因此,本文主要針對緩刑適用以及緩刑考察方面進行談論,對我國緩刑制度提出完善見解,細化緩刑適用條件,規范緩刑適用程序,設置專門的監督考察機構,建立健全緩刑考察制度,充分體現緩刑制度的功能,使公、檢、法都 各負其責,各盡其職,對社會的和諧穩定,更好地發揮緩刑的真實效用。
;F. 2017年法律本科畢業論文範文
隨著我國經濟的飛速發展,法律的完善日益體現人性化和道德性。下文是我為大家整理的關於2017年法律本科 畢業 論文 範文 的內容,歡迎大家閱讀參考!
2017年法律本科畢業論文範文篇1
論法學 教育 的困境與改革
一、中國法學教育的發展現狀
中國法學教育源遠流長,據歷史記載,中國最早的法學教育起源於春秋。近代意義上的法學教育始於清末,1904年,清政府建立了中國有史以來的第一所法學教育專門機構——直隸法政學堂。從1952年開始“司法改革”運動,各大學原先設置的法律系撤銷或合並,這一過程被稱“院系調整”。從“院系調整”之後,“政法教育”代替了傳統意義上的法學教育,大學法學系的任務是培養從事政法理論工作的人。
大幅度裁汰法律教育機構與大量吸收未受法律教育的人進入司法系統,造成了法學教育與法律職業分離的體制化。這種體制化一方面導致了法學教育主要局限於高等院校內部法學學科體系的自我完善、自我發展;另一方面致使法律職業未能走上職業化的發展軌道,存在泛政治化、行政化和大眾化的傾向,至今還深深影響著我國的法學教育改革和發展。
改革開放後,法學教育開始復甦,1997年黨的“十五大”確定實施“依法治國”“建設社會主義法治國家”的治國方略,極大地促進了法學教育的發展。短短的30年,法學教育取得了長足的進步,中國1977年恢復招生時,全國只有3所法學院系,100多個大學法學本科生,2008年有651所,在校法學專業學生76萬人,其中碩士生8萬人,博士生1萬人,形成了以普通高等法學教育為主體的、成人高等法學教育和中等法律職業教育為補充的法律教育體制,建立了包括法學學士、碩士、博士和法律碩士在內的較為完善的學位制度。但是,應當看到在我國法學教育繁榮發展的同時,其背後隱藏的深層次問題。
二、中國法學教育的困境
(一)從社會層面上看法學教育問題
我國的法學教育發展反映了一定歷史時期的社會情況,法律職業與法學教育分離是20世紀50年代法律革命的產物。時至今日已經成為不可動搖的體制,中國的法學教育在這樣的背景下,出現的問題主要表現在:
1.法學人才培養的多元化和層次化,造成了國家教育管理的混亂和教育資源的巨大浪費。
當年大量農民、工人和轉業軍人經過簡單的培訓進入司法機關,對他們的大規模在職教育催生了法學教育人才培養模式的多元化和層次化,這一法學教育體制一直延續至今。目前,我國的法學教育從教育層次上有中專、大專、本科、雙學位、研究生教育;從教育 渠道 上有正規普通高校法學教育,有法律函授、廣播電大、夜大等非正規法學教育;從法學教育的招生類別來看,我國法學本科教育有公費生、自費生和委託培養生,法學研究生教育也分計劃內招生和計劃外招生等。這些導致法學教育培養目標和人才標准口徑不一,同時沖擊了正規法學教育,影響了教育質量。
2.盲目擴大招生規模造成教學質量的下降,增加了法學專業畢業生的就業壓力。
在經濟利益的驅動下,各類教育機構不顧自身的辦學條件,在師資、圖書資料等教育設施不具備的情況下盲目招生,導致法學人才培養質量難以保證,現在的法學專業畢業生普遍存在法學基礎不牢、實踐能力差、法律思維能力低等問題。這樣的畢業生無法處理社會發展中出現的日益復雜、新型的社會關系,不能滿足時代發展的需要。
3.司法考試制度給我國法學教育帶來了機遇與挑戰,處理不好會影響我國教育事業的發展。
在我國,不僅法學教育與法律職業資格之間是分離的,就是法律職業各個行業本身也是相互獨立的,我國最早有律師資格考試作為律師的准入條件。法院和檢察院從20個世紀80年代末起也開始在系統內部進行相應的初任法官和初任檢察官資格考試。但是難度要小於律師資格考試,很大一部分轉業幹部或復轉軍人並不需要參加此類考試便可以直接當上相應級別的法官或檢察官。鑒於此,從2002年開始,國家推行統一的司法考試制度作為取得法律執業資格的條件,這就為我國法律職業精英化、同質化奠定了堅實的基礎。但是,現行司法考試制度並不完善,其中主要體現在沒有將法學專業作為唯一的報名專業資格,這與西 方法 治發達國家的法律職業准入做法不同,與其他行業(如醫學)通行做法也不一致,使得我國法律職業精英化、同質化面臨挑戰和不確定性。
(二)從法學教育制度本身看我國法學教育的不足
法學教育的根本任務是培養人才,涉及法學教育培養目標和如何培養兩個基本問題,即培養什麼樣的人才和培養模式。法治發達的西方國家將法學教育的培養目標定位為培養“精英型”法律人才,綜合理論素質、實際職業技能以及職業道德水平都達到了一定高度。而從我國法學教育的發展來看,原有的人才培養目標和模式已經不能適應法治社會對法律人才的需要,法學教育出現了許多問題。
1.教學內容上,我國的課程設置不合理。開設的課程主要是以部門法學科的劃分或國家頒布的主要法律為主,重在講授原理和條文,忽視對原理、條文背後所蘊涵的價值取向、社會觀念的講解;培養和訓練學生實際操作能力的課程很少;忽視對學生法律職業道德的教育等。
2.教育方式上,重理論,輕實踐。教師在課堂上過多地講授理論知識,課堂討論、案例分析教學、啟發式教育等 教學方法 運用過少。這種教學方式很難調動起學生學習積極性,不利於學生法律思維的訓練和培養。同時,很多學校的教學資源嚴重不足,沒有先進的技術設備,多媒體、模擬法庭、實習場所等硬體設施都不到位,嚴重影響教學效果。
3.師資水平上,我國的教師來源單一。大多數教師都是法學院高學歷的應屆畢業生,他們沒有任何法律職業實務 經驗 ,這樣的教師教學只能是理論的思辨,無法培養學生的法律職業技能。同時,學校重科研、輕教學的情況嚴重,許多教師為了評職稱,關注學術研究,忽視教學工作,這也不利於高素質法學人才的培養。
三、中國法學教育的改革
面對如此眾多的問題,中國法學教育的改革應該向什麼方向發展,中國需要什麼樣的法律人才,怎樣解決中國法學教育與法律職業分離的問題,怎樣培養出適合社會需要的法律人才等現實問題擺在我們的眼前。
(一)更新教育理念,明確法學教育培養模式
法學教育人才培養目標必須定位在社會需求的基礎上,適應社會發展的需要。當前,我國的市場經濟高度發展、社會全面進步、民主法治建設進入了全新的發展時期;國際經濟、政治、 文化 交往日趨頻繁,各種復雜、新型的社會關系不斷出現,社會對法學人才的法律認知、法律職業的 思維方式 和處理法律事務的綜合能力提出了更高要求。通識教育的培養模式已不適應社會對人才的需要,因此必須更新教育理念,以培養應用型、復合型的法律人才為目標。提升學生的綜合素質,使學生掌握深厚的法律專業知識和廣泛的科學人文知識;具備嚴密的法律 邏輯思維 能力和突出的語言表達能力;同時注重對學生職業道德的教育、職業技能訓練以及創新能力的培養。
(二)規范辦學層次,優化教育結構,改善法學教育與法律職業相分離的狀況
1.取消法學專科教育和非正規法學教育。
我國目前法學人才培養分為三類:專科、本科和研究生教育,從各國法學教育來看,法學專業的最低層次是法學本科,這是法學專業的學科性質決定的。我國法學專科教育起點過低,容易造成法學人才素質低下,因此應當取消法學專科教育,建立以本科和研究生教育為主的法學教育層次體系,本科階段以培養從事司法實務的實踐型人才為主,研究生階段以培養研究型人才為主。
2.規范非普通高校的法學教育,優化法學教育結構。
應當明確規定普通高等學校是法學學歷教育的唯一合法主體,禁止司法系統和行政系統興辦的法官學院、檢察官學院、行政學院、政法管理幹部學院、公安院校、司法學校、培訓中心以及各種廣播電視大學、夜大等各種非普通高校開辦法學學歷教育,將這些學校的法律教育定位為法律職業培訓教育或者法學繼續教育。
3.完善司法考試制度,改善法學教育與法律職業相分離的狀況。
施行司法考試制度有利於法律職業共同體的建立,對我國的法學教育發展大有裨益,能夠提升法學教育的學歷層次;促使學校改進教學,提高教學質量。要真正實現法學教育與法律職業的同一性必須完善司法考試制度,確定法學本科是報考司法考試的唯一準入資格。
(三)改革人才培養方式,提高法學教育的教學質量
1.完善法學教育內容,培養應用型、復合型人才。
除了法學專業的專業主幹課程和基本課程外,應該開設交叉學科,如哲學、經濟學、社會學、心理學等,開拓學生的視野;為適應中國和世界接軌的要求,應努力培養熟悉WTO規則、國際條約和其主要成員國相關法律的法學人才。我國法學教育最大的問題是與法律職業相分離,法學人才實踐能力差,因此要增加法律技能課,包括司法文書寫作、法律文件起草的寫作技巧、實用偵破技術、司法口才技能(如詢問技術、辯護的技術等)。
2.轉變教學方式,重點培養法科學生的司法實踐技能。
首先,淡化理論的講授,採用實踐性教學方法,如案例教學法、診所法律教學法、模擬法庭教學法、法庭旁聽等,讓學生身臨其境地學習、體會法律職業者的工作,學會用法律職業者的法學思維去思考和解決問題。其次,加大對法學教育的基礎性投入,引進先進的科技設備和技術手段,充分利用多媒體技術和互聯網開展教學,實現教學資源的優化配置和成果共享;建立法學教育實習基地,強化與法律職業團體的聯系,讓學生參與到法律實踐中去。
3.加強師資隊伍建設,落實法學教育培養目標。
法學教師是培養法學人才的關鍵,教師的素質直接影響到法學人才的培養。現階段,我國的高校法學教師法律職業水平不高,因此,大學法學教師,特別是講授實務性非常強的課程的教師要定期參與相關法律實務部門的工作或參與辦理案件。同時高校也可以多渠道選任教師,聘請法律實際工作部門的優秀人才來校兼職客座教授,彌補高校教師實踐能力的不足。高素質師資隊伍的構建還有賴於提高教師的待遇,鼓勵教師探索教學改革和實踐,而不是僅僅將科研成果作為評價教師水平的決定性指標。
我國現代法學教育只有一百多年的歷史,從歷史進程上看,還屬於剛剛起步的探索階段,存在問題在所難免。雖然法學教育的改革千頭萬緒、阻力重重,但是只要我們立足國情,對未來法學教育的發展有科學的判斷和穩步推進改革的具體方案,實現法學教育現代化將指日可待。
2017年法律本科畢業論文範文篇2
環境法學與民法學的範式整合
摘要:環境法學與民法學的範式整合的實質是個人主義與整體主義之間的範式對話,環境法與民法二者之間在內容上存在著很大的沖突,其原因在於民法所採取的是個人主義範式理論,而環境法所採取的是整體主義範式理論,因此二者之間自然就會存在著差異性。由於當前環境問題的突出,致使法學面臨著嚴峻的考驗,因此實現法學與民法學的對話尤為重要,與此同時環境法學與民法學自身的範式危機也是構成當前實現二者對話必要性的深層因素。基於此,本文首先闡述了環境法學與民法學產生的動因,然後對民法學與環境法學對話的可能性與必要性進行了分析,在此基礎上研究了民法學與環境法學對話的目的與功能,再次對民法學與環境法學對話的內容與現狀進行了探討,最後為實現環境法學與民法學的範式整合與重構提出對策,即以“公序良俗原則”為整合與重構二者之路。
關鍵詞:環境法學;民法學;範式整合;個人主義範式;整體主義範式
前言:當前,環境法與民法之間的互動性成為了法學研究界所關注的一大焦點,民法學關注此問題的原因在於當前“綠色”民法典的呼聲日益高漲,而環境法關注這一問題的原因在於當前很多關於環境法的基本問題都與此研究相關,而關於存在爭議性強的問題通過法學的分析,也會歸結到這一互動研究上。盡管當前關於此議題的探究已經上升到理論層次,但是還是有必要對其進行深入的研究,以全面的挖掘其所具有的深層意義,從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架,並為環境法學與民法學的範式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。
一、環境法學與民法學對話產生的動因
(一)環境問題的日益突出
當前,隨著環境問題的日益突出,相關學術界一直為探索解決途徑而努力,加上科學發展觀的提出,面對日益復雜的環境問題,促使跨學術研究更加的活躍。因此,基於社會這股強大的政治氛圍與理論氛圍,環境法與民法之間對話得以實現。
(二)民法典立法的推波助瀾
隨著民法典立法進程的推進,民法學界為了進一步捋清環境問題對民法學的影響,因而需要與環境法學之間建立對話,以順應對民法典立法這一項重任所帶來的挑戰。在民法的立法中,關於物權法的制定涉及到了自然資源方面的立法問題,關於侵權行為的相關法律的制定又涉及到環境侵權救濟的問題,因此,民法必然會尋求與環境法實現對話的途徑。
(三)環境法學探索者的推波助瀾
針對當前日益嚴峻的環境問題,如何需找到有效的法律解決途徑成為環境法學者當前所面臨的一大挑戰,而民法中的相關內容正符合了環境法學者的需求,因而構建二者之間的對話,也成為了環境法學解決問題的途徑之一。環境法以解決環境問題為先導,因而突破傳統的束縛,實現跨專業研究,而民法又是集諸多部門法於一身的法學理論“儲備庫”,順利成章的成為環境法學者尋求溝通的對象。
二、環境法學與民法學對話的可能性與必要性
(一)環境法與民法對話的可能性
1.二者同屬中國的法律系
環境法學與民法學共存於中國現行的法律體系內,是我國法律體系的重要組成部分,基於中國法律體系的構成,其立法的本質屬性、目的以及意義等在大體上所呈現出的共性特徵,因此,環境法學與民法學之間是以共性為基礎的,因此,實現民法學與環境法學的對話,只是基於學科設置不同而進行的分領域研究。
2.二者的歷史淵源
二者的歷史淵源表現在環境問題最開始的解決途徑:在我國尚未出台環境法時,關於環境的相關法律問題都是通過民法來解決的。因此,從根本上講,環境法學與民法學有著內在的關系,從某種層面上講,環境法學是民法學的繼承者與進化者。而這種關聯性就為環境法學與民法學對話的實現提供了可能性。但是,民法學與環境法學之間也存在著沖突,其區別與獨特屬性使其構成了不同的法律學科,這在當前的法學研究學科的劃分中也已經給予判定。因此,在環境法學與民法學探討共同理論問題時,需要給予明確的界分。
3.二者之間的沖突的實質是選擇
針對民法學與環境法學之間的沖突問題,其根源並不屬於正確與否的判定,而僅僅是在二者中的選擇問題。構建二者之間的對話的根本在於集合二者的力量以更好的解決當前社會環境問題所帶來的困難與挑戰,從而在完善各自的基礎上,進一步解決環境問題。因此,在解決問題時所面對的是民法與環境法,解決時所面臨的是選擇誰的問題,是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。
(二)環境法與民法對話的必要性
二者實現對話的必要性總體來講是為了更好的應對當前“挑戰與危機”,其挑戰是來自當前社會環境問題的嚴峻形勢,而其危機則是來自於民法學危機與環境法學危機。對於其所應對的挑戰是實現二者對話的根本動因,而關於二者所存在的危機的本質為理論研究範式危機。
1.理論範式概念
所謂的範式指的是:由從事某一特定學科研的學者們在這一領域內所達成的共識以及基本觀點,是一個學科的共同體在研究准則、概念體系等方面的某些共同約定[1]。當前,在國內學術界對於範式的應用非常廣泛,因而其內涵已經遠遠的超出最初庫恩所賦予的定義,具體來講,當前範式所指的是涉及到一個學術共同體時,學者們所構建的共有知識假設、研究模式、研究方法、價值標准,還包括了人們理解世界的知識體系。
2.環境法學範式危機
理論範式概念的誕生來衡量我國法學理論學科,能夠充分的反映出當前其尚未建立屬於自身的理論研究範式,這就證明了環境法學範式危機的存在。之所以說當前中國環境法學尚未構建自身的理論研究模式,可從以下實例找到原因:蔡守秋教授提出“調整論”在環境法學界引起軒然大波,對整個中國的法學界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環境法學尚未形成理論範式體系。但是,並不能因為中國環境法學尚未建立自身的理論範式,就片面的認為中國的環境法學就是弱勢學科,事實上,範式危機存在於當前中國各法律學科中。 3.民法學範式危機
中國的民法是繼承於大陸法系司法制度的成果,而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎建立的,在20世紀的私法公法化的呼聲中,此觀念的危機凸顯,因而,民法由此開展了一系列的修正工作,在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰,進而危機四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時,也相應的繼承成了大陸民法的理論體系,而這種民法法律體系的繼承,使其陷入被動的地位。因此,如果用理論範式來恆定我國的民法學,在當今的改革階段,顯然其所承擔使命的完成任重而道遠。但是,不能因為當前我國的民法體系的不規范,就認為其要將其作為全部任務與使命,全身心的致力於此,這並不屬於我國民法學的主要任務。因此,作為我國法律全局性的範式危機,只能說明我國的法律還過於“年輕”,只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。
4.範式的整合
實踐作為理論存在的根本,是理論得以存在與發展的根本動力因素。因此,不管對範式危機承認與否,都應該使理論還原於實踐,通過實踐來驗證,並通過實踐來使其“羽翼豐滿”,只有直接的應對社會真實問題的挑戰,才能促使理論體系的日趨成熟。環境問題當前就是社會中的一大問題與挑戰,正是因為環境問題的存在才成就了環境法學的誕生,而同樣是因為環境問題的日趨加劇,致使法學“綠化革命”的出現,這就充分的顯現出傳統的範式理論無法滿足當前的需求,而全新的理論範式正在發展過程中。因此,構建環境法學與民法學對話,是理論打破重重危機並構建全新範式理論的最好方式。實現二者之間的對話,能夠使環境法學與民法學對各自的觀念、立場等問題進行明確的界定,從而實現二者理論重構的目標,也就是實現環境法學與民法學的範式整合與重構。
三、環境法學與民法學對話的目的與功能
(一)環境法學與民法學對話的目的
環境法學與民法學對話的目的在於:使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等,從而實現民法學與環境法學各自的理論範式的整合與重構。
(二)環境法學與民法學對話的功能
民法學與環境法學對話的功能為:拓展雙方的視野、轉換雙方當前的傳統思維模式、更新雙方的方法、實現各自價值的重構。在二者對話的過程中,各自將原有秉持己見的思想意識進行轉變,從而更新自身甚是問題的立場與角度,協調二者之間的對話,進而以對話互動的形式來促進各自的發展與完善。也就是在對話中,環境法學與民法學實現了換位思考,通過轉變自身原有思維來實現對原有未知問題的發現與解決,從而也就形成了環境問題上的理論範式重構。此外,在實現對話的過程中,能夠有效的實現環境法學與民法學對各自觀念、立場以及價值等的重新認識與界定,從而在協調二者之間關系的過程中,也就實現了對環境法學與民法學的範式整合。
四、環境法學與民法學對話的內容與現狀
(一)環境法學――以民法力量實現對環境問題的解決
環境法的形成與發展的理論根源是民法,在最初的環境法學中,其所用來解決環境問題的法律依據便是民法以及刑法,因此,民法對環境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當環境法面臨著某些環境難題時,以環境法的思維方式很難尋找到解決的途徑,而轉換到民法上,很多時候會“另有一番天地”,這就是民法學對環境學的影響。這種現象產生的根源在於政府強調自身的主導作用,因此,促使環境法也具備了相應的行政法特點,因此,其在表現上通常以禁止性的規定或者強制性的規范為主,從而使自身局限於其中,因此,“行政主導與市場機制相結合”的立法模式成為當前中國乃至全世界環境法立法界的共同呼聲。而其中關於引進市場機制的觀念,就是在環境法制度的制定上將民法的思維理念引入,以藉助民法學的個人主義理論來實現環境法學理論範式的重構。
(二)民法學――環境問題給民法以及民法學理論所帶來的機遇與挑戰
環境問題給民法學所帶來的挑戰主要表現在其理論上的個人主義,而在民法典制制定過程中,“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰也成為了民法發展的機遇。因此,當前加強二者之間的對話,能夠推進民法典制定以及民法學理論構建的進程。當前,民法學理論已經踏上了重構之路,只是尚需時間來實現深入研究與匯總。比如民法中關於物權法與合同法的理論:當前,在民法中關於物權法領域,如何實現物權法理論的生態化,成為了當前民法學者所關注的焦點。由於物權的社會化,致使將公法的支配與公法的義務融於物權概念中,從而展現了當前物權對社會群體利益的充分重視。因而,如果以此為思維意識出發點,就有學者提出了將環境保護融於物權理論中,從而構建生態物權;也有學者在研究農林牧副漁權的基礎上,提出准物權理論的構建思想。在合同法領域中,同樣存在著將合同法生態化的思想理論,即所謂的“環境合同”。
五、實現環境法學與民法學範式整合的途徑――公序良俗原則
“公序良俗原則”在當前民法中占據著重要的地位,它的功能在於修正並限制“私法自治原則”。當前關於公共安全秩序原則,相關學者對其進行了 總結 ,大致分為十種,其中關於“危害國家工序的行為”的原則需要對其進行進一步的概念解釋。事實上,這一原則的實質便是個人主義理論範式接受整體主義範式觀念修正的鏈接,因此,環境法與民法的關系也在此“公序良俗”原則中得以體現。為了更好的適應當前的發展形勢,民法學理論也自覺的承擔起社會化、生態化的重任,結合自身理論框架的實際,最大程度的來實現對社會化與生態化的理論實踐。
而當社會化與生態化在民法中發展到一定程度後,必然會出現民法無法再調整現象,因此,這也是環境法學產生的原因之一,也正是基於以上原因,環境法等法學理論從誕生起便以社會法自居,其所注重的是強調對社會的公益性。基於此,民法與此類“社會法”之間不但在理論上、還在實際規范性上存在許多必然的關聯性,而且其在調整的過程中在內容上也呈現出一定的承接關系,也正是基於這一意義,民法學者梅格庫斯提出了經濟法、勞動法與傳統的商法等是一樣的,都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否,其觀點已經表明了所謂的“社會法”―環境法,在內容的調整上與民法存在著必然的聯系與承接關系。事實上,將“公序良俗原則”作為民法與“社會法”的內容調解分工上的分界,可以將其視為當前法律體系的一種新的思路。
六、總結
綜上所述,本文基於民法學與環境法學的整合進行了研究研究探討,從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架,並為環境法學與民法學的範式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。通過對民法學與環境法學對話的產生動因、可行性與必要性、目的與功能、內容與現狀的探討,提出以“公序良俗原則”為整合與重構。
參考文獻:
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[3]曾世雄.民法總則之現在與未來[M].北京:中國政法大學出版社,2011.
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關於違約責任的歸責原則【1】
論文關鍵詞:違約責任歸責原則 嚴格責任
論文摘要:違約責任是合同法中的一項最重要的制度,而違約責任的歸責原則則是該制度的核心內容。
目前,對違約責任的歸責原則。
到底是採用嚴格責任還是過錯責任,無論是在法學理論界還是在司法實務界都存在比較大的爭議,文章從違約責任及其歸責原則的概述、兩大法系中關於違約責任的歸責原則的比較研究出發,結合我國合同法的相關規定,對違約責任的歸責原則進行論述。
一、違約責任及其歸責原則的概述
違約責任是指合同當事人因違反合同義務所應承擔的民事法律責任。
違約責任的歸責原則是指當合同當事人不履行合同義務或履行義務不符合合同約定時,應憑由何種依據來使其負責。
這種依據實際上就反映了法律的價值判斷標准。
從各國的民事立法來看,有關合同責任的歸責方面,主要採納了過錯責任和嚴格責任兩種歸責原則。
確定不同的歸責原則,對違約責任的承擔起著至關重要的作用。
主要表現在:
1 歸責原則直接決定著違約責任之構成要件。
採納過錯責任的歸責原則,就意味著過錯乃是構成違約責任的一般要件。
而采嚴格責任的歸責原則,則表明其責任的構成不以過錯為要件,違約方是否存在過錯並不影響其對違約責任的承擔。
2 歸責原則決定了舉證責任由誰承擔。
在過錯責任的歸責原則下,非違約方僅就違約方不履行義務或履行史務的不符合約定的事實負舉證責任。
而同時採納過錯推定的方式,要求違約方承擔反證自己主觀上沒有過錯的舉證責任。
而在嚴格責任的歸責原則下,則一般不要求違約方負上述之舉證責任,也即一般不考慮其違約方的主觀過錯。
3 歸責原則決定了免責事由。
過錯責任原則的適用中,不可抗力是主要的免責事由。
但債務人因遭受意外事件且不存在個人過錯時也可以免責。
而在嚴格責任原則的適用中。
法定的免責事由主要是不可抗力。
4 歸責原則對違約責任的大小也有一定之影響。
由於過錯責任原則要以過錯為違約責任的一般要件。
因而對於違約後損失的承擔上也必然要參照雙方當事人過錯的大小。
而采嚴格責任的歸責原則,則一般不考慮雙方的過錯程度。
因此,從以上來看,弄清楚違約責任的歸責原則問題就顯得十分必要了。
二、兩大法系中關於違約責任的歸責原則的比較
1 大陸法系國家關於過錯歸責原則的規定。
羅馬法是在《阿奎利亞法》的基礎上,通過後來的判例和學術解釋加以補充、詮釋和發展,形成了自己系統的成熟的以過錯為基準的民事歸責原則;這一原則又在查士丁尼《國法大全》中得到了進一步的確立和完善。
隨著社會發展。
僅有過錯責任原則還不足以維護良好的經濟和社會秩序,因此又有了無過錯責任原則。
這在羅馬法當然是作為例外。
大陸法系各國,秉承羅馬法的傳統,均以過錯責任作為違約責任的一般歸責原則。
《法國民法典》第1147條規定:“凡債務人不能證明其不履行債務系由於有不能歸究於其本人的外來原因時,即使在其本人方面並無任何惡意,如有必要,均因其債務不履行,或者遲延履行而受判支付損害賠償。
”這個條文在規定違約責任的條件時,並未提到當事人的“過錯”。
對此,可以理解為該條文所規定的當事人“不履行義務的行為”中,已當然地包含了當事人的過錯。
因為債務人盡管不能期待每一個合同都能夠得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能夠得到履行,但有權期待債務人將竭力做到使之能履行。
如果因債務人的過錯致合同不能履行或者不能適當履行,則債務人應當對其過錯造成的損失承擔賠償責任。
法國現代合同理論對合同責任進行了限制,即對債務人責任的追究。
須根據其過錯的嚴重程度。
為此,過錯被分為欺詐性過錯、不可原諒的過錯、重過錯以及一般過錯。
《德國民法典》第276條規定:“(1)除另有其他規定外,債務人應對其故意或者過失負責。
在交易中未盡必要注意的,為過失行為。
(2)債務人因故意行為而應負責任,不得事先免除。
”德國學者認為,債務人承擔責任的條件是,違反履行義務必須是由債務人的行為造成的。
而其行為必須具有過失性。
2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》對第276條未作大修訂,仍堅持過錯責任原則。
大陸法系各國,在堅持過錯責任原則的同時,規定了嚴格責任原則的例外適用。
例如。
金錢債務的遲延責任、不能交付種類物的責任、瑕疵擔保責任、債權人受領遲延責任、遲延履行後的責任等,均適用嚴格責任原則,債務人不論其主觀上是否具有過錯,都應承擔違約責任。
2 英美法系國家關於過錯歸責原則的規定。
與大陸法系國家不同。
英美法系國家以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則。
在英國法上,許多合同義務是嚴格的。
確定當事人是否絕對地受有拘束去做約定的事情或者他們只是受有拘束盡可能地保障合同的履行,也就是合同當事人是否對非因自己的過錯發生的違約負責,在英國合同法上,被認為是一個合同解釋問題,即解釋當事人合同義務的范圍。
在一般意義上,此問題的答案是,合同債務是絕對的,而過錯的欠缺不成其為抗辯。
因違約引起的損害賠償責任的請求不考慮過錯。
一般來說,未能履行其注意義務是無關緊要的,被告亦不能以其盡到注意義務作為其抗辯理由。
在美國法上,強調違約損害賠償不具有懲罰性,合同法在總體的設計上是嚴格責任法,相應的救濟體系是不過問過錯的。
美國《合同法重述》(第2版)第260(2)條規定:“如果合同的履行義務已經到期,任何不履行都構成違約。
”當然,英美法系國家在堅持嚴格責任原則的同時,也規定了過錯責任原則的例外適用。
3 兩大法系國家對過錯歸責原則不同規定的法理分析。
兩大法系國家將過錯責任原則或者嚴格責任原則作為違約責任的一般歸責原則。
但並不否認其他歸責原則的適用。
也就是說,在違約責任的歸責體繫上,兩大法系國家均採用了二元制的歸責體系。
這是由交易關系的多樣性、違約發生的原因和所致的後果的復雜性所致。
一元制的歸責體系有其無法避免的缺點,即法官在審理合同糾紛案件中,難以根據具體需要而靈活運用法律來處理歸責問題,從而不利於平等地保護合同雙方當事人的合法權益。
採用:元制歸責體系,可以彌補一元制歸責體系的不足,從而實現違約責任的基本目的。
正如學者所指出的:“合同法歸根到底是要規范市民的生活,作為一種國家的上層建築,固然可以通過設定不同的構成要件。
經由法上的因果關系,達到一定的法律效果;然彼此類似的社會經濟文化生活條件既為不同的法律規則、原則提供了相似的調整基礎,又為之提出了相同的調整要求,也正因為如此,才出現了眾多殊逢同歸的結局。
三、我國合同法中的歸責原則
我國違約責任到底來何種歸責原則。
學者
間存在爭論,主要有三種觀點。
第一種觀點(亦是主流觀點)主張為嚴格責任原則。
《合同法》第107條中並沒有出現“當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣,被認為是採取了嚴格責任原則。
第二種觀點主張為過錯責任原則。
我國《合同法》所有規則制度和條款,乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯責任的原則。
因此,只能而且必須得出“我國《合同法》體系是建立在過錯責任原則的基礎上”的唯一結論。
第三種觀,最主張以嚴格責任原則為主,以過錯責任原則為輔。
這有利於促使合同當事人認真履行合同義務,有利於保護受害方的合法權益,也符合國際上的一般做法。
筆者認為。
第一種觀點較為合理和可取。
1 在現行的合同法律中,《涉外合同法》和《技術合同法》都已經確立了無過錯責任。
前者第18條規定:當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件,即違反合同的,另一方有權要求賠償損失或者採取其他合理的補救措施。
採取其他補救措施後,尚不能完全彌補另一方受到的損失的,另一方仍有權要求賠償損失。
後者第17條有基本上相同的規定。
看來,將違約責任定義為無過錯責任在我國的合同法上是有先例的,並非新合同法的首創。
對《合同法》的制定極具價值的《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規定了嚴格責任原則,新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則,這“應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之後所速成的共識,反映了合同法發展的共同趨勢”。
在國際商業交往規則中,大多採取無過錯責任原則。
2 在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實,不需證明被告對於不履行有過錯,也不要求被告證明自己無過錯。
這里的邏輯是有違約及有責任,違約責任的構成僅以不履行為要件,被告對於不履行有無過錯與責任無關。
免責的唯一可能性在於證明存在免責事由。
不履行與免責事由屬於客觀事實,其存在與否的證明和認識判斷相對容易,而過錯屬於主觀心理狀態,其存在與否的證明和判斷相對困難。
因此。
實現嚴格責任原則可以方便裁判,有利於訴訟經濟,有利於合同的嚴肅性,有利於增強當事人的責任心和法律意識。
3 違約責任以存在合法有效的合同關系為基礎,合同是雙方自由協商簽訂的,當然完全符合雙方的意願和利益,違約責任是由合同義務轉化而來,本質上出於雙方約定。
不是法律強加的,此與侵權責任不同。
因此,違約責任應比侵權責任嚴格。
侵權責任發生在預先不存在密切聯系的當事人之間,權利沖突的廣泛存在使損害的發展難以完全避免,因此,法律要求除損害事實之外還要有過錯要件,過錯等同於可歸責性,它使侵權責任具有合理性和說服力。
而違約責任本質上出於當事人自己的約定,這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說服力,無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。
有的學者認為在意外事故情形下,嚴格責任對債務人是不公平的。
筆者認為由於客觀原因違約,違約一方當然在主觀上並無過錯,但受害方更無過錯,況且。
債權人基於對債務人承諾的信賴,往往改變了他的處境,如果一味主張債務人無過錯而免除其違約責任,則無異於讓債權人自行承擔風險。
這顯然更不合理。
綜上所述,筆者認為。
歸責原則與歸責事由及免費事由有不同的涵義,歸責原則是貫穿於整個違約責任制度並對責任規范起著統帥作用的立法指導方針。
同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則。
嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則。
盡管《合同法》的相應條款規定了過錯歸責事由和免責條款,但是這些條款只是一般原則的例外,並不能改變嚴格責任原則在合同法領域的唯一性和主導地位。
論侵權法中的可救濟性損害理論【2】
I. 電大法學本科畢業論文題目有哪些
法律是統治階級為了維護自身利益而制定的法制規范,我國是社會主義國家,實行依法治國,法律維護的是大多數人的利益。下面我給大家帶來電大法學本科 畢業 論文題目有哪些,希望能幫助到大家!
電大法學本科畢業論文題目
1、試析狄驥法學理論的思想史淵源
2、社科法學還是法教義學?
3、馬克思主義法學視野下的民生法治研究
4、工程法學體系構建研究
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12、通過羅馬法超越羅馬法
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40、環境倫理學的法學批判
經典刑法學碩士畢業論文題目
1、論我國刑法的基本原則(罪刑法定原則或罪刑適應原則或平等原則)
2、論犯罪概念
3、論罪與非罪的界線
4、論我國刑法中的犯罪構成
5、論犯罪構成理論
6、論犯罪客體的幾個問題
7、論犯罪結果(或危害結果)
8、論行為對象
9、論刑法中的因果關系
10、論單位犯罪
11、論刑法中的不作為
12、論犯罪的故意
13、試論過失犯罪負刑事責任的理論依據
14、試論犯罪目的與犯罪動機
15、論正當防衛
16、論犯罪預備
17、論犯罪未遂
18、論犯罪中止
19、論共同犯罪
20、論牽連犯的幾個問題
21、數罪並罰的幾個問題
22、論死刑
23、論罰金刑
24、論緩刑
25、論自首
26、累犯的幾個問題
27、論罪名
28、危害公共安全罪的幾個問題
29、論交通肇事罪
30、論走私罪
31、論洗錢罪
32、論有組織犯罪
33、論假冒商標犯罪
34、論重婚罪
35、論挪用公款罪
36、論破壞生產經營罪
37、論故意殺人罪與故意傷害罪的界線
38、論__罪
39、婚內__的刑法分析
40、論誣告陷害罪
41、論偽證罪
42、論搶劫罪
43、關於詐騙罪的幾個問題
44、貪污罪的幾個問題
45、論合同詐騙罪
46、論 保險 詐騙罪
47、論受賄罪
48、論濫用職權罪
49、論玩忽職守罪
50、論侵佔罪
51、論刑法對我國多種經濟成份的保護
52、市場經濟與刑法的適用
53、論刑法在廉政建設中的作用
54、市場經濟與刑法觀念的變更
55、市場經濟條件下的經濟犯罪與對策
56、論刑事責任能力
57、論定罪
58、論刑事責任
59、論量刑情節
60、論"死緩"制度
法律畢業論文題目
1、傳播時代的立法泛化及其法律規制
2、美國頁岩氣能源資源產權法律原則及對中國的啟示
3、城中村村民自治建設中推進民主與法治建設
4、我國基層法治教育的時代審視和完善
5、 職場 性騷擾法律規制的困境與思考
6、論科斯法律經濟學的司法適用--從權利沖突問題角度的一個分析
7、論依憲治國對全面推進依法治國的作用
8、論依法治國和以德治國的關系
9、民營經濟對法治進程的作用
10、法律解釋的理性
11、初探英國法中的浮動抵押制度的范圍與困局
12、古代中國法律中關於權利的問題
13、復旦投毒案的法律思考
14、論傳統中國的守法理由
15、「三能一美」法學專業人才培養創新研究--以「第二課堂」為視角
16、法學本科畢業論文模式亟待改革的原因分析
17、中國式法律移植的反思
18、談美國對船舶實施滯留和民事處罰
19、中國政黨關系法治化的路徑選擇
20、政府購買服務的法律規制
21、假離婚的法律風險
22、提升基層幹部運用「法治思維與法治方式」的能力
23、略論儒家法律 文化 的傳承與再造--以「和諧觀」與「正義性」為視角
24、二十世紀末以來東西方法律與文學共舞的態勢研究
25、美國水污染源排污許可制度研究
26、俄羅斯聯邦反腐敗法制建設評析
27、淺析法律影視對美國法律文化的影響
28、數字時代美國國家版權立法新趨勢研究
29、中國法治的發展階段和模式特徵
30、 論民族地區法治文化建設的作用
31、新生代農民工法律意識的教育
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33、規劃法視角下的墨西哥城市發展進程
34、試論依法治國方略的演進歷程及現實啟示
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37、法學意義上的社會弱勢群體概念
38、從中國傳統厭訟觀看現代法治建設
39、法律概念的 教學方法
40、論道德與法律的沖突與融合
41、大學生創業的法律風險分析--以合同與知識產權風險為視角
42、論法律的道德性
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46、黔東南苗族地區習慣法與國家法的探討
47、信息自由與學術自由沖突
48、淺談依法治國戰略的實現路徑
49、日本修訂紡織品兩項法規
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51、羅馬法監護監督制度的公益法理念及啟示
52、從責任規則和財產規則的角度分析 廣場舞 事件
53、基於字義的法律解釋之界限
54、和諧社會視角下的法律文化培植研究
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