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法律專業本科論文

發布時間: 2021-01-23 09:13:38

㈠ 法律本科專業論文

1、論文題目:要求准確、簡練、醒目、新穎。
2、目錄:目錄是論文中主要段落的簡表。(短篇論文不必列目錄)
3、提要:是文章主要內容的摘錄,要求短、精、完整。字數少可幾十字,多不超過三百字為宜。
4、關鍵詞或主題詞:關鍵詞是從論文的題名、提要和正文中選取出來的,是對表述論文的中心內容有實質意義的詞彙。關鍵詞是用作機系統標引論文內容特徵的詞語,便於信息系統匯集,以供讀者檢索。 每篇論文一般選取3-8個詞彙作為關鍵詞,另起一行,排在「提要」的左下方。
主題詞是經過規范化的詞,在確定主題詞時,要對論文進行主題,依照標引和組配規則轉換成主題詞表中的規范詞語。
5、論文正文:
(1)引言:引言又稱前言、序言和導言,用在論文的開頭。 引言一般要概括地寫出作者意圖,說明選題的目的和意義, 並指出論文寫作的范圍。引言要短小精悍、緊扣主題。
〈2)論文正文:正文是論文的主體,正文應包括論點、論據、 論證過程和結論。主體部分包括以下內容:
a.提出-論點;
b.分析問題-論據和論證;
c.解決問題-論證與步驟;
d.結論。
6、一篇論文的參考文獻是將論文在和寫作中可參考或引證的主要文獻資料,列於論文的末尾。參考文獻應另起一頁,標注方式按《GB7714-87文後參考文獻著錄規則》進行。
中文:標題--作者--出版物信息(版地、版者、版期):作者--標題--出版物信息
所列參考文獻的要求是:
(1)所列參考文獻應是正式出版物,以便讀者考證。
(2)所列舉的參考文獻要標明序號、著作或文章的標題、作者、出版物信息。

㈡ 求一篇法律學專業的畢業論文

法政系本、專科生畢業論文參考選題
一、 經濟法類:
1. 試論企業集團的法律地位
2. 企業集團反壟斷問題探討
3. 企業兼並法律問題探討
4. 我國外商投資企業稅收問題探討
5. 試論我國自由貿易區立法
6. 浦東新區土地有償使用的法律問題探討
7. 浦東開發中利用外國政府貸款的法律問題初探
8. 稅收擔保問題探討
9. 反避稅的法律對策
10. 出口退稅問題探討
11. 社會保險稅問題探討
12. 證券稅收問題探討
13. 加強證券市場管理法律對策
14. 資產評估立法中相關問題探討
15. 論外資銀行和中外合資銀行管理的若干法律問題
16. 涉外土地批租的法律問題初探
17. 試論我國出口加工區立法
18. 建立我國涉外反傾銷法律制度探討
19. 略論經濟犯罪案件的查賬
20. 論論審計機構的法律地位和作用
21. 我國養老保險法律制度探討
22. 試論我國勞動保險法律制度的若干問題
23. 完善我國勞動爭議處理程序的法律思考
24. 進一步完善我國勞動合同法律制度的思考
25. 加強和完善我國環境立法的思考
26. 加強和完善我國環境執法的思考
27. 論建立我國的技術開發區法律對策
28. 商品銷售中不正當競爭行為的若干法律問題探討
29. 期貨立法若干法律問題探討
30. 論消費者合法權益的法律保護
31. 試論反暴利立法的必要性
32. 關於土地使用權問題的法律思考
33. 房地產市場監管法律制度研究
34. 我國投資立法初探
二、商法類:
1. 論股份有限公司的組織機構管理原則
2. 論一人公司的法律規制
3. 論有限責任公司股權轉讓制度
4. 公司法人人格否認制度探究
5. 論股東代表訴訟制度
6. 論設立中公司的法律地位
7. 論公司瑕疵設立制度
8. 論公司內部監督制度
9. 論控股股東的義務與責任
10. 論關聯交易的法律規制
11. 論公司股份回購制度
12. 論保險的功能
--兼論與侵權損害賠償功能的比較
13. 論保險合同中的代位求償權
14. 保險業現金運用法律監督的問題研究
15. 論強制保險制度
16. 保險費管理法律問題初探
17. 論消費保險合同
18. 論信貸合同的擔保
19. 股份合作制企業若干法律問題探討
20. 試析票據制度中善意第三人利益的保護
21. 試論我國破產制度的完善
22. 論自然人破產制度
三、民法類

㈢ 法律專業自考本科畢業論文

法律專業自學考試畢業論文提綱
論文題目:試析房屋租賃合同中當事人的權利義務
選題說明:
學生在執業過程中起草過房屋租賃合同,也辦理過房屋租賃合同糾紛案件,一個最大的體會就是雖然《中華人民共和國合同法》(以下法律名稱均省略「中華人民共和國」)「租賃合同」一章對當事人權利義務進行了較詳細的規定,但由於房屋租賃合同作為租賃合同中特殊的一種除受《合同法》調整外還受《擔保法》、《城市房地產管理法》、《治安管理處罰法》等相關法律調整,因此實踐中有些權利義務容易被忽視。另外學生在處理一些具體案件時也遇到過一些難點,比如承租方能否以出租方未給付稅票作為不給付租金的抗辯理由,比如「優先購買權」是否必然衍生出「優先承租權」,比如如何認定「轉租」、「轉讓」及「承包」三者的區別,比如國有房屋出租是否必須進行資產評估等等,因此本文試從《合同法》規定的一般權利義務、相關法律規定的特殊權利義務以及實踐過程中難點分析等方面提出自己的觀點並加以論述。
論文結構:
一、內容摘要及關鍵詞
二、論文正文
三、論文注釋及參考文獻
正文提綱:
一、房屋租賃合同概念、實質要件及形式要件
二、《合同法》關於房屋租賃合同當事人權利義務的規定
(一)出租人交付租賃房屋的義務和瑕疵擔保義務
(二)出租人維修義務(可轉移負擔)
(三)承租人支付租金的義務
(四)承租人按約定使用租賃物的義務
(五)承租人妥善保管房屋的義務
(六)承租人租賃期滿返還房屋的義務
(七)承租人獲得收益的權利
(八)承租人「買賣不破租權」
(九)承租人「優先購買權」
(十)承租人死亡後的權利
(十一)承租人在租賃物滅失情況下的請求權
(十二)轉租中雙方權利義務
(十三)房屋改善及添附中雙方權利義務
(十四)其他權利義務
二、其他法律關於房屋租賃合同當事人權利義務的規定
(一)承租人提供身份證件,出租人詳細登記的義務
(二)出租人舉報承租人違法行為的義務
(三)出租人抵押告知義務
(四)出租人納稅的義務
(五)其他權利義務
三、實踐中難點問題的分析
(一)稅金負擔主體及承租方能否以出租方未給付稅票作為不履行給付租金的抗辯理由
(二)轉租與轉讓、承包的法律辯析
(三)關於優先承租權的考證分析
(四)租賃合同備案的法律分析
(五)國有房屋出租是否進行資產評估的法律分析
論述方法:
法理分析法、法條破析法、
法條法理與司法實踐結合
分析法,案例分析佐證法。

㈣ 法律專業本科畢業論文寫作

法學院畢業論文寫作指南

項目1:論文題目
簡要、明確、通暢,一般不超過20字;題目中英文翻譯應該一致;
項目2:論文摘要
摘要一般不超過300字;關鍵詞為3~8個,另起一行,排在摘要下方,詞與詞之間以「;」分隔;中英文摘要和關鍵詞應該一致;
項目3:論文目錄
由論文的章節以及附錄、參考文獻等的序號、題名和頁碼組成;目錄是否符合格式(可在模版中自動生成);
項目4:參考文獻
1.參考文獻的標注方法:採用順序編碼制,即按照文章正文部分(包括圖、表及其說明)引用的先後順序連續編碼;標注的符號為「[ ]」,作為上標,在標點符號前使用;在參考文獻外,若有注釋的話,建議採用夾注,即緊接文句,用圓括弧標明。或者以腳注的形式排在頁面底端,按①,②,③編號,分頁不連續編號。
2.參考文獻的寫作格式為:
①參考文獻是連續出版物時,其格式為:[序號] 作者.題名.刊名,出版年份,卷號(期號):引文所在的起止頁碼
②參考文獻是專著時,其格式為:[序號] 作者.書名.版本(第1版不標注).出版地:出版者,出版年.引文所在的起止頁碼
③參考文獻是論文集時,其格式為:[序號] 作者.題名.見(英文用In):主編.論文集名.出版地:出版者,出版年.引文所在起止頁碼
④參考文獻是學位論文時,其格式為:[序號] 作者.題名:〔博士、碩士或學士學位論文〕.保存地點:保存單位,年份
⑤參考文獻是專利時,其格式為:[序號]專利申請者.題名.專利國別,專利文獻種類,專利號.出版日期
3.參考文獻著錄中需要注意:個人作者(包括譯者、編者)著錄時一律姓在前,名在後,由於各國(或民族)的姓名寫法不同,著錄時應特別注意,名可縮寫為首字母(大寫),但不加編寫點(•)。另外,作者(主要責任者)不多於3人時要全部寫出,並用「,」號相隔;3人以上只列出前3人,後加「等」或相應的文字如「et al」。「等」或「et al」前加「,」號。

例:(注意格式中沒有出現「《》」、「年」、「月」及「第」、「頁」等字)

參考文獻

[1] 袁慶龍,候文義.Ni-P合金鍍層組織形貌及顯微硬度研究.太原理工大學學報,2001,32(1):51-53
[2]蔣有緒,郭泉水,馬娟,等.中國森林群落分類及其群落學特徵 .北京:科學出版社,1998.179-193
[3]張和生.地質力學系統理論:博士學位論文.太原:太原理工大學,1998
[4 ]希德.創造學習的思路.人民日報,1998-12-25(10)
[5 ]品一.高校學報編輯工作現代化特徵.見:中國高等學校自然科學學報研究會.科技編輯學論文集(2).北京:北京師范大學出版社,1998.10-22
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[7]斯蒂芬•P•羅賓斯.管理學.黃衛偉,等譯.第七版.北京:中國人民大學出版社,2003
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項目5:文字及內容
1、文章內容是否還有錯誤,重點審查摘要和結論內容審查,是否有錯別字及不通順;
2、內容每段開頭是否有空格
項目6:文本格式
1.統一使用A4紙,單面列印;
2.字體全部用宋體;標題行要求用小二號字加黑,正文內容要求用四號字;行距為單倍;頁邊距左為3㎝、右為2㎝、上為2.5㎝、下為2.5㎝;
3.用阿拉伯數字連續編排頁碼,頁碼放在右下角,由正文首頁開始編排,封面封底不編入頁碼;
4.結構層次序數的表示方法:第一層為「1」,第二層為「1.1」,第三層為「1.1.1」,第四層為「1.1.1.1」,正文中序號用「①」表示,不分段;
5.附表與插圖:附表要有表號、表題;插圖要有圖號、圖題;
項目7:裝訂格式
1.封面欄目要求列印
2.畢業設計(論文)一律左邊裝訂成冊;裝訂順序為:封面、誠信聲明(見附件)、論文摘要與關鍵詞、目錄、正文、致謝、附錄、參考文獻、論文評定表。
3.封面的寫法:
論文題目: 中國的外國人永久居留制度初探

學 院 法學院
學 系 法律學系
專 業 法學專業
姓 名 黃文
學 號 2005403053795
指導教師 程前進
2009年4月25日
項目8:成績評定
1.學生畢業論文的最終成績=指導教師評分×20%+評閱人評分×40%+答辯評分×40%。在畢業論文評定表中,指導教師、評閱人和系主任意見及簽名一律要求手寫。指導老師和評閱人的評分要公正、客觀,論文評語應詳細具體,要寫出評分理由,指出論文優缺點,做出是否推薦參加答辯的結論。
2.系主任意見應該包括以下內容:該學生的答辯評分成績(百分制),按照規定的計分權重計算出的最終成績(百分制),評定等級(優秀、良好、中等、及格或不及格),是否達到畢業的要求。
3.本科生畢業設計(論文)的成績一般採用百分制記分評定,分5個檔次,分別為優秀(90~100分)、良好(80~89分)、中等(70~79分)、及格(60~69分)和不及格(60分以下),優秀者比例原則上應控制在本組參加答辯學生人數的15%以內。

㈤ 法學專業本科畢業論文-範本

這篇是很好的法學畢業論文範本,需要的同學可以借鑒下

一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革,社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值,使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時,與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案(七)》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案(九)》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」,並擴大了主體范圍,加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2017年解釋》)對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網,對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索,2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段:2009~2012年,此類判決數為零,與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生;2012~2016年,判決數量開始緩速增長,總量尚較少;2016~2017 年判決數量激增 214.6%,呈現出高發態勢;2016~2019年,犯罪數量增速放緩。

圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象,公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定,但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之,要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定,我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析,希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網路時代,我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大,都不利於社會的正常發展。筆者認為,應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
(一)刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下,刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時,要格外注意秉持刑法的謙抑性原則,嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定,范圍過窄,會導致公民的合法權益得不到應有的保護,不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊;范圍過寬,則會使刑法打擊面過大,導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低,阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中,較常見的是認定范圍過寬的問題,如公民的姓名、性別等基礎性個人信息,雖能夠在一定程度上識別個人身份,但大多數人並不介意此類個人信息被公開,且即便造成了一定的危害結果,也不必動用刑罰手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
(二)權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代,隨著信息價值的凸顯,個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面,信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利,另一方面,也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢,如何平衡好其與個人權益保護的關系,是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足,則會導致信息流通的過度自由,使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞;保護過度,則又走入了另一個極端,妨礙了信息正常的自由流通,使社會成員成為一座座「信息孤島」,全社會也將成為一盤散沙,也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要,並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系,通過立法和司法,平衡好個人信息權利保護與信息自由流通,才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系,既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯,又可促進信息應有的自由流動,進而推動整個社會的發展與進步。
(三)個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須,因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序,同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的,並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開,信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用,但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰,由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力,公民個人信息安全處於弱勢地位,讓個人信息的保護跟得上信息化的發展,是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現,王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者,可將其個人信息分為兩類:一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息,此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的;另一類是與工作無關的純個人隱私類信息,由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關,所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物,其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的,其因此可獲得相應的交換利益,對於這部分信息,刑法不需要進行保護;也有部分信息,如身高、生日、喜好等雖然被公開,但符合人們對其職業的合理期待,且不會有損信息主體的利益,對於此類信息,也不在刑法保護范圍內;但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息,因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息,對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍,此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇

(一)公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民,是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞,對於其含義的一些爭議問題,筆者持以下觀點:
(1)應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看,中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為,任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象,而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一,刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述,而是了「公民個人信息」,對於刑法規范用語的理解和適用,我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮,在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下,不應將「公民」限定為中國公民。
第二,全球互聯互通的信息化時代,將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外,會放縱犯罪,造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失,這既不合理,也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三,刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護,也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此,處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象,也包括外國籍人和無國籍人的個人信息,「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人,一視同仁地提供刑法的保護,不主張有例外。」
(2)不應包括死者和法人
對於死者,由於其不再具有人格權,所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上,正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣,對於死者個人信息的侵犯,不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權,可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人,同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面,自然人具有人格權,而法人不具有人格權,其只是法律擬制概念,不會受到精神上的損害。另一方面,法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益,但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此,法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說,是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式,即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別,和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性,既包括直接識別,又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息,包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論,信息只要與主體存在一定的關聯性,就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為,只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡,主張個人信息是不願向他人公開,並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為,通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大,而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內,忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息,同時由於對隱私的定義受個人主觀影響,所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下,識別說更為可取,不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性,又具有延展性,能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法,識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對「個人信息」核心屬性的界定

《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網路安全法》

2016年

可識別性

《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點,將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述,是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護,而《2017年解釋》考慮到,作為高度敏感信息的活動情況信息,隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點,因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上,增加了對活動情況信息的強調性規定,但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以,應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
(二)公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵,有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份,具體包括直接識別和間接識別。直接識別,是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別,是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人,比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映,。一方面,主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大;另一方面,現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中,如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題,如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性,是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性,但不夠嚴謹。筆者認為,可以考慮採取舉證責任倒置的方式,若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性,則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發,對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯,只有侵犯到公民法益的行為,才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益,還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析,個人隱私類信息的公開,會侵犯公民的隱私權、名譽權,行蹤軌跡類信息的公開,會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析,信息化時代,信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」,只有具有刑法保護價值的信息,才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
(三)個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息,但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念,美國多採用「個人隱私」的概念,歐洲多採用「個人數據」的概念,而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同,存在觀點分歧。有觀點認為,個人信息與個人隱私有重合,但不能完全混同,也有觀點認為個人信息包含個人隱私,以個人數據為載體。筆者認為,有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系,有學者主張前者包含後者,有學者主張後者包含前者,還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為,個人信息與個人隱私相互交叉,個人信息包括一般信息和隱私信息,個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間,所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別,不能混淆。首先,私密程度不同,個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的,如姓名、手機號、郵箱地址等,而個人隱私則具有高度的私密性,個人不願將其公開;其次,判斷標准不同,個人信息的判斷標準是完全客觀的,根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可,而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩,不同主體對個人隱私的界定是不同的;最後,個人信息既具有消極防禦侵犯的一面,也具有主動對外展示的一面,信息主體通過主動公開其部分個人信息,可能會獲得一定的利益,而個人隱私則側重消極防禦,主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開,隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為,個人信息(personal information)和個人數據(personal Data)的區別在於,個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄,如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單;後者是指,數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容,或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容,如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析,形成的具有健康指導作用的結果報告,換言之,個人信息=個人數據+分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中,對於概念和原則的把握必然有一定的差異性,需要具體情況具體討論。在本部分,筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納,並對一些存在爭議的情況進行分析。

(一)公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論,根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義,我們能夠得出,「識別性」是公民個人信息的核心屬性,解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息,往往比較容易判斷,而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息,往往是個案中控辯雙方爭議的焦點,也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情,對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時,可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例:某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣,非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先,從行為人主觀目的上看,並沒有識別到特定自然人的目的,而僅僅是為了獲取用葯情況;其次,從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看,行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯;最後,從這些信息需要與其他信息結合的程度來看,病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人,需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以,此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
(二)敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度,即信息對公民人身、財產安全的影響程度,將「公民個人信息」分為三類,並設置了不同的定罪量刑標准。

類別

列舉

「情節嚴重」標准
(非法獲取、出售或提供)

「情節特別嚴重「標准(非法獲取、出售或提供)

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3
但是在司法實踐中,仍存在對標准適用的爭議,主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高,一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用,可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的:「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的,即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准,所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控,應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息,如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中,信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考,因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況,載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」,因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡,並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷,可以從兩方面進行把握:一是要綜合考量主客觀因素,因為犯罪應是主客觀相統一的結果;而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低,實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例:行為人為了推銷車輛保險,從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全,最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響,因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
(三)不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇,理論界存在觀點分歧。筆者認為,「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵,因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述,而是以識別性作為判斷標准。因此,信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息,行為人獲取相關信息的行為顯然合法,且其後出售、提供的行為,當前也不宜認定為犯罪。理由如下:第一,在我國的立法和司法中,曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性,可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利,所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息,說明這部分信息即便被獲取、出售,也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯,因此不應納入刑法保護范圍內;第二,根據刑法第253條之一的規定,向他人出售或提供公民個人信息,只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息,行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下,應推定為存在權利人的概括同意,不需要二次授權,也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三,在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下,應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息,行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法,但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願,侵犯到了其個人隱私和生活安寧,或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅,則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息,行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的,但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯,且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願,則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代,個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值,由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象,其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究,形成以下結論性的認識:第一,界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則,保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低,也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則,在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則,允許個人利益對公共利益做出適當讓步,但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二,公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人,不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定,可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性,刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分,避免在司法實踐中出現混淆。第三,一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點,可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷;對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息,由於其入罪門檻低、處罰力度大,應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量;對於信息主體已經公開的個人信息,應分情況討論,對於信息主體主動公開的個人信息,行為人對其獲取、出售和提供,不應認定為侵犯公民個人信息罪,對於信息主體被動公開的個人信息,行為人對信息的獲取是合法的,但其後出售、提供的行為,可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。

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一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革,社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值,使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時,與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案(七)》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案(九)》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」,並擴大了主體范圍,加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2017年解釋》)對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網,對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索,2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段:2009~2012年,此類判決數為零,與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生;2012~2016年,判決數量開始緩速增長,總量尚較少;2016~2017 年判決數量激增 214.6%,呈現出高發態勢;2016~2019年,犯罪數量增速放緩。

圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象,公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定,但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之,要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定,我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析,希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網路時代,我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大,都不利於社會的正常發展。筆者認為,應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
(一)刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下,刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時,要格外注意秉持刑法的謙抑性原則,嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定,范圍過窄,會導致公民的合法權益得不到應有的保護,不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊;范圍過寬,則會使刑法打擊面過大,導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低,阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中,較常見的是認定范圍過寬的問題,如公民的姓名、性別等基礎性個人信息,雖能夠在一定程度上識別個人身份,但大多數人並不介意此類個人信息被公開,且即便造成了一定的危害結果,也不必動用刑罰手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
(二)權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代,隨著信息價值的凸顯,個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面,信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利,另一方面,也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢,如何平衡好其與個人權益保護的關系,是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足,則會導致信息流通的過度自由,使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞;保護過度,則又走入了另一個極端,妨礙了信息正常的自由流通,使社會成員成為一座座「信息孤島」,全社會也將成為一盤散沙,也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要,並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系,通過立法和司法,平衡好個人信息權利保護與信息自由流通,才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系,既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯,又可促進信息應有的自由流動,進而推動整個社會的發展與進步。
(三)個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須,因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序,同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的,並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開,信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用,但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰,由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力,公民個人信息安全處於弱勢地位,讓個人信息的保護跟得上信息化的發展,是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現,王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者,可將其個人信息分為兩類:一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息,此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的;另一類是與工作無關的純個人隱私類信息,由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關,所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物,其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的,其因此可獲得相應的交換利益,對於這部分信息,刑法不需要進行保護;也有部分信息,如身高、生日、喜好等雖然被公開,但符合人們對其職業的合理期待,且不會有損信息主體的利益,對於此類信息,也不在刑法保護范圍內;但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息,因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息,對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍,此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇

(一)公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民,是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞,對於其含義的一些爭議問題,筆者持以下觀點:
(1)應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看,中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為,任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象,而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一,刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述,而是了「公民個人信息」,對於刑法規范用語的理解和適用,我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮,在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下,不應將「公民」限定為中國公民。
第二,全球互聯互通的信息化時代,將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外,會放縱犯罪,造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失,這既不合理,也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三,刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護,也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此,處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象,也包括外國籍人和無國籍人的個人信息,「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人,一視同仁地提供刑法的保護,不主張有例外。」
(2)不應包括死者和法人
對於死者,由於其不再具有人格權,所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上,正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣,對於死者個人信息的侵犯,不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權,可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人,同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面,自然人具有人格權,而法人不具有人格權,其只是法律擬制概念,不會受到精神上的損害。另一方面,法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益,但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此,法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說,是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式,即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別,和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性,既包括直接識別,又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息,包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論,信息只要與主體存在一定的關聯性,就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為,只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡,主張個人信息是不願向他人公開,並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為,通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大,而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內,忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息,同時由於對隱私的定義受個人主觀影響,所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下,識別說更為可取,不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性,又具有延展性,能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法,識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對「個人信息」核心屬性的界定

《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網路安全法》

2016年

可識別性

《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點,將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述,是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護,而《2017年解釋》考慮到,作為高度敏感信息的活動情況信息,隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點,因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上,增加了對活動情況信息的強調性規定,但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以,應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
(二)公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵,有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份,具體包括直接識別和間接識別。直接識別,是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別,是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人,比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映,。一方面,主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大;另一方面,現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中,如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題,如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性,是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性,但不夠嚴謹。筆者認為,可以考慮採取舉證責任倒置的方式,若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性,則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發,對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯,只有侵犯到公民法益的行為,才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益,還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析,個人隱私類信息的公開,會侵犯公民的隱私權、名譽權,行蹤軌跡類信息的公開,會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析,信息化時代,信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」,只有具有刑法保護價值的信息,才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
(三)個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息,但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念,美國多採用「個人隱私」的概念,歐洲多採用「個人數據」的概念,而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同,存在觀點分歧。有觀點認為,個人信息與個人隱私有重合,但不能完全混同,也有觀點認為個人信息包含個人隱私,以個人數據為載體。筆者認為,有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系,有學者主張前者包含後者,有學者主張後者包含前者,還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為,個人信息與個人隱私相互交叉,個人信息包括一般信息和隱私信息,個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間,所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別,不能混淆。首先,私密程度不同,個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的,如姓名、手機號、郵箱地址等,而個人隱私則具有高度的私密性,個人不願將其公開;其次,判斷標准不同,個人信息的判斷標準是完全客觀的,根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可,而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩,不同主體對個人隱私的界定是不同的;最後,個人信息既具有消極防禦侵犯的一面,也具有主動對外展示的一面,信息主體通過主動公開其部分個人信息,可能會獲得一定的利益,而個人隱私則側重消極防禦,主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開,隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為,個人信息(personal information)和個人數據(personal Data)的區別在於,個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄,如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單;後者是指,數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容,或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容,如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析,形成的具有健康指導作用的結果報告,換言之,個人信息=個人數據+分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中,對於概念和原則的把握必然有一定的差異性,需要具體情況具體討論。在本部分,筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納,並對一些存在爭議的情況進行分析。

(一)公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論,根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義,我們能夠得出,「識別性」是公民個人信息的核心屬性,解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息,往往比較容易判斷,而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息,往往是個案中控辯雙方爭議的焦點,也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情,對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時,可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例:某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣,非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先,從行為人主觀目的上看,並沒有識別到特定自然人的目的,而僅僅是為了獲取用葯情況;其次,從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看,行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯;最後,從這些信息需要與其他信息結合的程度來看,病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人,需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以,此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
(二)敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度,即信息對公民人身、財產安全的影響程度,將「公民個人信息」分為三類,並設置了不同的定罪量刑標准。

類別

列舉

「情節嚴重」標准
(非法獲取、出售或提供)

「情節特別嚴重「標准(非法獲取、出售或提供)

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3
但是在司法實踐中,仍存在對標准適用的爭議,主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高,一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用,可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的:「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的,即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准,所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控,應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息,如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中,信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考,因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況,載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」,因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡,並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷,可以從兩方面進行把握:一是要綜合考量主客觀因素,因為犯罪應是主客觀相統一的結果;而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低,實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例:行為人為了推銷車輛保險,從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全,最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響,因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
(三)不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇,理論界存在觀點分歧。筆者認為,「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵,因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述,而是以識別性作為判斷標准。因此,信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息,行為人獲取相關信息的行為顯然合法,且其後出售、提供的行為,當前也不宜認定為犯罪。理由如下:第一,在我國的立法和司法中,曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性,可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利,所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息,說明這部分信息即便被獲取、出售,也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯,因此不應納入刑法保護范圍內;第二,根據刑法第253條之一的規定,向他人出售或提供公民個人信息,只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息,行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下,應推定為存在權利人的概括同意,不需要二次授權,也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三,在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下,應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息,行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法,但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願,侵犯到了其個人隱私和生活安寧,或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅,則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息,行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的,但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯,且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願,則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代,個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值,由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象,其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究,形成以下結論性的認識:第一,界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則,保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低,也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則,在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則,允許個人利益對公共利益做出適當讓步,但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二,公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人,不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定,可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性,刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分,避免在司法實踐中出現混淆。第三,一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點,可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷;對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息,由於其入罪門檻低、處罰力度大,應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量;對於信息主體已經公開的個人信息,應分情況討論,對於信息主體主動公開的個人信息,行為人對其獲取、出售和提供,不應認定為侵犯公民個人信息罪,對於信息主體被動公開的個人信息,行為人對信息的獲取是合法的,但其後出售、提供的行為,可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。

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法律專業畢業論文
民事執行難問題的原因及解決的方法

民事執行是實現民事權利的一種法律途徑。從執行行為啟動的方式角度,民事執行可以分為自覺執行和強制執行。
一、我國民事執行的現狀
執行難是指人民法院對已經發生法律效力的法律文書,有條件執行,但由於主觀、客觀方面因素的存在,無法使之實現或難以實現的現象。當前「執行難」的主要表現可以概括為四句話:「被執行人難找,執行財產難查,協助執行人難求,應該執行的財產難動」。法院「執行難」是社會各界普遍關注的焦點,也是法院審判工作中存在的難點。當人民法院裁判送達當事人後,因種種原因致使該生效裁判規定的權利、義務內容難以實現。
民事執行是實現民事權利的一種法律途徑。從執行行為啟動的方式角度,民事執行可以分為自覺執行和強制執行。前者是被執行人在生效的法律文書所規定的期限內主動執行的行為,是民事訴訟終結前的一種正常程序狀態,具有成本低、效率高的特點;後者是被執行人在生效的法律文書所規定的期限屆滿後經申請執行人啟動執行申請程序之後的一種被動執行行為,是民事訴訟終結前的一種非正常程序狀態,需要付出比自覺執行更高的成本,是不自覺執行的法律後果。一般來說,法治化程度越高的國家,其自覺執行案件在整個民事執行案件中所佔的比例應越大。然而,就我國目前的民事執行現狀來說,盡管法治在不斷向前推進,但自覺執行率並不盡如人意,給執行工作帶來諸多不便,是造成「執行難」社會現象的重要因素。
二、民事「執行難」的危害性
在法治國家裡,法律乃是一國的最高行為規范。一方面,能否確保法律得到有效執行是衡量一個政府治理國家事務能力的最重要的尺度,所以法律得不到執行應視為政府的莫大恥辱;另一方面,國民是否遵守法律也是區分一個國家,一個民族文明與野蠻的分水嶺,因此不執行法律判決有損國家和民族的整體形象。
生效法律判決得不到有效執行的危害性的後果必然是法律白條越來越多和應對失措。事實證明,法律判決得不到有效執行的危害性是多方面的和多層次的。
(一)對當事人的損害
法律判決得不到執行對當事人來說不僅是有案件表的或案值的量度的直接損失,還包括以下幾方面的損失:第一,討債的直接成本;第二,因討債而影響其他活動的「機會損失」;第三,因浪費時間和精力產生的疲勞和厭煩,已經因目標實現不了情緒失落等形成的精神損害。
(二)對權力機關的損害
對權力機關而言,不僅因人們指責執法機關效率低下而受到損害,還包括:第一,因敗訴方拒絕執行判決,執法機關的權威和尊嚴受到的損害,同時也損害了司法公正和法院的形象;第二,受到腐敗無能的懷疑和責難;第三,整個權力機關面臨監督不力的責難;第四,對法律的不信任會轉嫁為對黨和政府的失望。
(三)對整個社會「廣普性」的損害
在市場經濟條件下,每個自然人或法人的經濟角色是多重的,他可能是債權人,又可能是債務人。如果他作為債權人的 權利得不到保護,就很難指望他會心悅誠服的承擔債務人的義務,於是賴債就會向傳染病一樣很快蔓延,甚至會引發惡性暴力事件,影響社會穩定的大局。
由此可見,法院執行工作不僅是一個法律問題,也是一個社會問題,解決得不好,將直接影響國家改革、發展、穩定的政治局面。
三、民事執行難的主要原因
(一)執行立法滯後
執行工作目前主要依靠民事訴訟法和最高人民法院關於執行工作的規定開展。而民事訴訟法中,關於執行的條文僅有三十多條,如此少的容量必然導致規定過於原則化,缺乏操作性,也必然導致強制執行制度的不完備和執行中的無法可依。最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定》也是規定的少且原則性的多,確定性的內容少,對一些問題並沒有作出具體詳細的規定和有效的措施。如對執行當事人,協助執行人和執行程序一些環節上缺乏法律約束力,對干涉、阻撓、妨礙法院執行工作的行為,沒有規定明確的處罰措施,對執行措施,執行方式,執行期限,申請人舉證,執行協助,拒不履行的制裁,也尚需具體明確的規定和完善。
總的來說,現行的執行立法的效率精神乏弱,沒有認識到執行工作與審判工作相比所具有的特殊性,有關的執行規范還不能滿足提高執行工作效率的需要。目前,我國尚未制定出一部較完善的強制執行法!而多年來,全國法院有待執行的案件不少於二、三百萬件,而且情況千差萬別,所以,把執行程序規范作為民事訴訟法的部分,這種立法體例本身就限制了執行規范的完善。盡管現在有些相關的規定和司法解釋,但仍未改變內容過於概括,原則抽象,可操作性差的狀況,立法滯後是造成執行難的不可忽視的原因。
(二)法律意識單薄
1、公民尊重、遵守法律的意識淡薄
突出表現在:不少有履行能力的被執行人採取拖、賴、躲、逃等手段違法阻礙、抗拒執行;相當一部分被執行人無視法律尊嚴,有的甚至圍攻、毆打執行人員,對執行人員進行非法拘禁,毀損執行公務車輛等。
2、地方黨政機關尊重、遵守法律的意識單薄
我國人治的理念深厚,有幾千年的封建歷史,法治自古弱於人治。而且地方黨政機關為了提高自己的政績,對那些屬於地方政府主要財源和利稅大戶的骨幹企業給予重點保護,所以常常以權壓法,以言代法,非法干預司法執行工作。
(三)地方保護主義干擾嚴重
當前我國的法院和法官的管理體制還存在一些問題,法院隸屬於地方,由地方人民代表大會選舉產生,對其負責,受其監督,法院直接受地方黨委的領導,在用人方面應經其核准同意,法院經費由地方財政直接撥與,在財物上受制約,地方法院還不是「國家設在地方的法院」而是地方的法院,執行工作在某些方面確實很難擺脫地方和部門的干擾。而且區域經濟的存在決定了當地的經濟狀況與其利益直接相關,也與當地老百姓的切身利益密不可分。而當地領導也自然要維護當地的利益。地方法院的人、財、物都屬於地方,它不受地方的敢於是不可能的,保護地方利益也在所難免。一些地方和部門的領導幹部法制觀念淡薄,無視社會主義法制統一和尊嚴,濫用權力,以言代法,以權代法,肆意干涉人民法院的執行工作,案件的執行直接涉及財物的,有些地方和部門缺乏全全局觀念,往往為了避免損失,保住既得利益,片面的從維護本地區本部門的經濟利益出發,對法院執行工作設置種種障礙,這些都阻撓執行工作的正常發展。
(四)法院自身工作存在問題
1、執行體制不健全
人民法院的執行工作是隨著近十幾年來民商事案件有大量增加而發展起來的,執行工作發展之始,就沒有形成一套符合執行規律的執行工作體制。其內部沒有形成分權制約機制,外部沒有形成整體合力,執行機構的職責、許可權不清,在一定程度上加劇了執行難現象的發生。具體表現在:第一,執行機構和審判機構權責劃分不明確而相互扯皮、引起爭端的現象時有發生,而且還存在「重審輕執」的現象;第二,執行機構內部的執行命令權、執行實施權、執行裁決權三種權能,往往是由同一執行員統一行使,缺少有效的監督制約;第三,橫向的同級執行機構之間關系鬆散,相互配合協調不夠,相互牽制的情況經常發生;第四,縱向的上下級執行機構之間監督制約乏力、集中統一不夠。
2、執行機構和隊伍存在的不足
大批力量投入審判,而執行力量不足,執行案件堆積,少數執行人員無暇顧及,當事人權利遲遲得不到法院的強制保護。同時在執行工作崗位上,執行人員法律知識不熟,遇到問題不知道如何處理,往往簡單地認為,執行就是拿著判決書、調解書向被執行人討賬,這是一種普遍的錯誤觀念。執行幹警綜合素質不能適應執行工作的客觀要求,也造成了當今的執行難。
3、執行的期限過長,導致當事人產生執行無效率的失落感
眾所周知,法院辦案大量的時間集中在審理,執行的期限應當比審理的期限短,當事人才沒有失落感。而現在,許多案件法院都是採用簡易程序的,採用三個月(簡易程序)審理完畢的案件,卻需要六個月才會執行完畢,明顯加重了當事人的失落感。
四、民事執行難問題的解決方法
(一)當事人如何解決難與收取執行款的問題
當事人可以通過公開懸賞的方式,藉助社會的力量,通過合法的途徑使判決確定的權利得到實現。具體方法有以下兩種:第一,懸賞他人提供被執行人的財產線索;第二,懸賞他人居中進行調解,說服債務人履行判決確定義務。
當事人在訴訟過程中或訴訟前如果發現對方當事人有轉移財產、揮霍財物等逃避債務的行為時,可以向人民法院申請財產保全。根據《民事訴訟法》第92和93條的規定:人民法院在受理訴訟前或訴訟過程中,根據利害關系人或當事人的提出或申請,可對當事人的財產或爭議標的物做出強制性的保護措施,以保證將來做出的判決能夠得到有效的執行。
當事人可以委託代理人去申請執行及收取執行款。根據《試行規定》第18條和22條的相關規定:當事人可以委託別人代為其向人民法院申請強制執行及代為其收取執行款。這樣當事人就可避免介入繁瑣、復雜的執行程序。
當事人可藉助司法機關將有能力執行而拒不執行的對方當事人繩之於法。根據《刑事訴訟法》第84條和《刑法》第313條的相關規定:當事人發覺被執行人有能力執行機而拒不執行的,可以向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或舉報,對已構成犯罪的,司法機關應立案偵查,並給予刑罰處置。
(二)制定統一的強制執行法
制約執行工作的因素,無論是法院內的因素,還是法院外的因素,在法律規范層次上都有反映。要解決「執行難」的問題,應從立法的理念上去考慮。強制執行立法的滯後已經引起了理論界、司法實際部門與國家立法機關的重視。強制執行法的改革完善應當以解決實踐中的「執行難」為其出發點。
我國應制定一部統一的強制執行法,規定審執分立,對執行機構和人員的法律地位、執行機構體制的建立、執行原則、執行范圍、執行管理、執行程序、執行措施、執行費用的負擔、協助執行義務以及妨礙執行的法律後果等問題做出具體明確的規定,使執行工作有法可依,保障執行工作的順利進行。
(三)完善法院各項工作機制
1、提高執法隊伍的整體素質
著重從下兩個方面人手:第一,不斷加強執行幹警的思想、政治、組織、紀律,提高幹警法律知識和業務技能,使其成為能勝任執行工作的全面型人才;第二,走精英化執行之路,逐步提高執行隊伍建設的標准。樹立新的執行理念,深化執行改革。擯棄不符合現代法治要求,制約執行工作的陳舊作法,深化執行改革,創建符合執行工作規律的新體制與新模式,包括執行體制,執行機構,執行權運行機構和執行方式與方法四個層面。
2、強化執行方式改革
加大執行工作力度,按照「全面公開、強化監督、嚴格規范」的要求進行執行方式改革,以取得社會各界對執行工作的理解和支持,為推動執行工作的發展,解決「執行難」問題提供新的動力。完善執行立法,加快強制執行法的出台,為執行工作提供法律依據和保障。現行的執行立法已落後於執行工作的需要,缺乏效率精神,應盡快出台強制執行法,為執行工作提供法律保障。
3、規定明確的執行時限
依現行執行制度,執行案件沒有期限,而在實務中,案件在一個人手裡辦,短則數月,長則數年,決定執行時間長短往往取決於外在因素的干預[[2]],也許領導過問或當事人反映就能及時執結,何種案件何時結案沒有統一的標准,為了杜絕這一現象,執行程序必須對執行的過程規定明確的時限。
4、形成有效的制約與監督機制
「執行難」也暴露出執行權在運行過程中的腐敗現象,為此,應建立執行工作的內部制約和外部監督機制。
我國目前的監督制度還不夠完善,在監督力度、標准、程序等方面規定都不具體、明確。如執行監督指上級人民法院對下級人民法院、最高人民法院對各級人民法院和專門人民法院的執行工作依法監督,發現錯誤應及時糾正。但是立法上並沒有對錯誤的種類、性質、怎樣糾正已發生的錯誤等有關問題,做出具有針對性的規定[[3]]。
人民檢察院作為國家法律監督機關無權對人民法院的執行工作進行監督,這無疑是人民法院負責執行工作的部分人員和領導發生腐敗,進而影響司法公正的根源之一。所以,必須加強國家法律監督機關對執行權的制約和監督。 強制執行更接近行政行為,執行程序由於其強制性的特徵而較少受到來自另一種公權力的干預,因此必須以強制執行救濟制度來保護公民的權利。它不僅是受侵害人的一種權利,更是對執行機關的監督。
嚴密的內部制約機制也相當重要。要加強執行隊伍建設,對執法隊伍進行科學管理,嚴肅執行紀律,進行業務培訓,提高執法水平。各級法院積極探索,將執行權分立行使,改變了過去執行權集於執行員一人的手中,易於獨斷專行,暗箱操作的弊端,有效地整治了亂執行的行為。
5、充分發揮審判程序職能作用,為執行工作提供有利的前提條件
審判程序是執行程序的前提和基礎,執行程序是審判程序的繼續和完善。由此看出審判程序與執行程序是密切聯系的,充分運用審判程序的職能作用,正確引導債權人主張權利,及時採取保全措施,給以後的執行工作打下良好基礎,避免重復勞動,有效遏制各種逃債、躲債行為,有利於執行工作的順利開展。然而,現實是:在審判階段,該做疏導工作的不做;該保全的不保全;該先予執行的不先予執行。而是以「我」只管下判,執行是下一階段另一部門的任務為由,把案子甩在一邊,隨著時間的推移,也就弱化了司法權威,從而錯過了案件圓滿解決的良好時機。
(四)培養當事人在執行中的證據意識
審判方式改革取得豐碩成果,在舉證的方式和責任分配方面,通過審判人員的指導得到較好發揮,對自己的主張,都能提供證據加以證明。而在執行程序中,要求當事人舉證,有的當事人不理解,認為通過訴訟程序,民事權利義務關系已經確認,人民法院應根據已經發生效力的法律文書,強制責令義務人履行義務,不再負有舉證責任。認為執行中的調查取證應當由人民法院承擔。在這種情況下,人民法院應通過各種渠道加大宣傳力度,引導當事人走出不承擔舉證責任的誤區,使其明確執行中的舉證是一項重要義務,是實現自己權利的有力保障。
線人舉報制,是針對那些人難尋、隱匿財產的被執行人,由法院在其經常活動的場所和知情人中發展線人,要求線人對被執行人及其財產狀況進行舉報,對舉報屬實的,視其情況給予線人一定數量金錢獎勵的制度。
執行公開可以保障當事人的知情權;使執行權的運行過程有透明度。執行程序應該對這些方面做出明確規定。增加執行案件的透明度,特別是通過對敏感環節的公開,減少當事人因為對法院的不信任所產生的不接受執行結果、進而抱怨法院「空調白判」、「打法律白條」的情況,使當事人能及時了解執行案件的進展情況、所遇到的困難以及法官行使權力的法律依據,爭取得到當事人乃至全社會的理解與支持,樹立人民法院公正司法的良好形象。
所謂被執行人財產申報制度是指被執行人在人民法院執行通知指定的期限內未能履行生效法律文書確定的義務的,應當向人民法院申報其所有的財產狀況,包括動產、不動產、各種債權和其它財產權及其抵押情況等。
(五)完善民事糾紛解決機制,擴大民事糾紛解決方式
多發揮私力救濟的優勢,完善訴訟保障制度,減輕當事人的訴訟成本,保障當事人的基本合法權益。而我們知道,在民事案件當中,當事人採用訴訟這種方式來解決糾紛,是基於對法院的充分信任,而其訴訟目的是請求法院判令對方當事人履行一定的義務,但在現實當中法院並沒有很好地保障當事人的合法權益。法院的執行並不到位,判決書就成了一紙白條,得不到有效的執行。勝訴方不但為訴訟花去了大量的金錢,還為此付出大量的精力,最終落了個判決執行不了的局面,人力、物力喪失殆盡。其實在現實當中,當事人進行訴訟不但是為了獲得程序上的權利,更重要的是為了獲得實體上的權益。另一方面,應當完善我國訴訟費用的收取制度,建立訴訟費用保障制度。當前我國訴訟費用一般都在案件審判前收取,執行費用在法院施行執行程序前收取。且費用收取又按訴訟標的收取,這是相當不合理的。我認為國家應該減少訴訟費用和執行費用收取或應在當事人的權益確實取得保障之後收取訴訟費用和執行費用[[4]]。
五、結語
解決執行難問題是一個系統工程,是一個長期而艱巨的任務,其關鍵則在於強制執行程序的完善與健全。只要我們根本轉變「重審輕執」的觀念,正確認識執行程序的價值,加強執行立法,健全執行機制,相信我們一定能夠解決「執行難」的問題,執行工作必定會走出困境[[5]]。總之,要克服執行難,必須處理好審判與執行的關系,充分發揮審判程序的職能作用,明確申請執行人、被執行人的舉證責任,建立和完善以「執行線人制度」為代表的強有力的執行措施,從而降低執行成本,提高執行效率,樹立司法權威,切實維護當事人的合法權益不受侵害[[6]]。
[1] 江偉:《民事訴訟法》(第2版),高等教育出版社2004版第28頁
[[2]]江偉:《民事訴訟法原理》,中國人民大學出版社1999版第65頁
[[3]]齊樹結,馬昌明:《完善我國強制執行法若干問題的探索》,高等教育出版社2001版第231頁
[[4]]吳明童,田平安:《民事訴訟法學》,中國政法大學出版社1999版第136頁
[[5]]方蓅芳. 「民事訴訟收費考」,載《中國社會科學》1999年第3期
[[6]]楊榮馨.《民事訴訟原理》,法律出版社2003年,第536頁

㈨ 法律專業畢業論文怎麼寫

法律專業畢業論文的寫作要求、流程與寫作技巧

廣義來說,凡屬論述科學技術內容的作品,都稱作科學著述,如原始論著(論文)、簡報、綜合報告、進展報告、文獻綜述、述評、專著、匯編、教科書和科普讀物等。但其中只有原始論著及其簡報是原始的、主要的、第一性的、涉及到創造發明等知識產權的。其它的當然也很重要,但都是加工的、發展的、為特定應用目的和對象而撰寫的。下面僅就論文的撰寫談一些體會。在討論論文寫作時也不準備談有關稿件撰寫的各種規定及細則。主要談的是論文寫作中容易發生的問題和經驗,是論文寫作道德和書寫內容的規范問題。

論文寫作的要求
下面按論文的結構順序依次敘述。

(一)論文——題目科學論文都有題目,不能「無題」。論文題目一般20字左右。題目大小應與內容符合,盡量不設副題,不用第1報、第2報之類。論文題目都用直敘口氣,不用驚嘆號或問號,也不能將科學論文題目寫成廣告語或新聞報道用語。

(二)論文——署名科學論文應該署真名和真實的工作單位。主要體現責任、成果歸屬並便於後人追蹤研究。嚴格意義上的論文作者是指對選題、論證、查閱文獻、方案設計、建立方法、實驗操作、整理資料、歸納總結、撰寫成文等全過程負責的人,應該是能解答論文的有關問題者。現在往往把參加工作的人全部列上,那就應該以貢獻大小依次排列。論文署名應徵得本人同意。學術指導人根據實際情況既可以列為論文作者,也可以一般致謝。行政領導人一般不署名。

(三)論文——引言 是論文引人入勝之言,很重要,要寫好。一段好的論文引言常能使讀者明白你這份工作的發展歷程和在這一研究方向中的位置。要寫出論文立題依據、基礎、背景、研究目的。要復習必要的文獻、寫明問題的發展。文字要簡練。

(四)論文——材料和方法 按規定如實寫出實驗對象、器材、動物和試劑及其規格,寫出實驗方法、指標、判斷標准等,寫出實驗設計、分組、統計方法等。這些按雜志 對論文投稿規定辦即可。

(五)論文——實驗結果 應高度歸納,精心分析,合乎邏輯地鋪述。應該去粗取精,去偽存真,但不能因不符合自己的意圖而主觀取捨,更不能弄虛作假。只有在技術不熟練或儀器不穩定時期所得的數據、在技術故障或操作錯誤時所得的數據和不符合實驗條件時所得的數據才能廢棄不用。而且必須在發現問題當時就在原始記錄上註明原因,不能在總結處理時因不合常態而任意剔除。廢棄這類數據時應將在同樣條件下、同一時期的實驗數據一並廢棄,不能只廢棄不合己意者。

實驗結果的整理應緊扣主題,刪繁就簡,有些數據不一定適合於這一篇論文,可留作它用,不要硬行拼湊到一篇論文中。論文行文應盡量採用專業術語。能用表的不要用圖,可以不用圖表的最好不要用圖表,以免多佔篇幅,增加排版困難。文、表、圖互不重復。實驗中的偶然現象和意外變故等特殊情況應作必要的交代,不要隨意丟棄。

(六)論文——討論 是論文中比較重要,也是比較難寫的一部分。應統觀全局,抓住主要的有爭議問題,從感性認識提高到理性認識進行論說。要對實驗結果作出分析、推理,而不要重復敘述實驗結果。應著重對國內外相關文獻中的結果與觀點作出討論,表明自己的觀點,尤其不應迴避相對立的觀點。 論文的討論中可以提出假設,提出本題的發展設想,但分寸應該恰當,不能寫成「科幻」或「暢想」。

(七)論文——結語或結論 論文的結語應寫出明確可靠的結果,寫出確鑿的結論。論文的文字應簡潔,可逐條寫出。不要用「小結」之類含糊其辭的詞。

(八)論文——參考義獻 這是論文中很重要、也是存在問題較多的一部分。列出論文參考文獻的目的是讓讀者了解論文研究命題的來龍去脈,便於查找,同時也是尊重前人勞動,對自己的工作有準確的定位。因此這里既有技術問題,也有科學道德問題。

一篇論文中幾乎自始至終都有需要引用參考文獻之處。如論文引言中應引上對本題最重要、最直接有關的文獻;在方法中應引上所採用或借鑒的方法;在結果中有時要引上與文獻對比的資料;在討論中更應引上與 論文有關的各種支持的或有矛盾的結果或觀點等。

一切粗心大意,不查文獻;故意不引,自鳴創新;貶低別人,抬高自己;避重就輕,故作姿態的做法都是錯誤的。而這種現象現在在很多論文中還是時有所見的,這應該看成是利研工作者的大忌。其中,不查文獻、漏掉重要文獻、故意不引別人文獻或有意貶損別人工作等錯誤是比較明顯、容易發現的。有些做法則比較隱蔽,如將該引在引言中的,把它引到討論中。這就將原本是你論文的基礎或先導,放到和你論文平起平坐的位置。又如 科研工作總是逐漸深人發展的,你的工作總是在前人工作基石出上發展起來做成的。正確的寫法應是,某年某人對本題做出了什麼結果,某年某人在這基礎上又做出了什麼結果,現在我在他們基礎上完成了這一研究。這是實事求是的態度,這樣表述絲毫無損於你的貢獻。有些論文作者卻不這樣表述,而是說,某年某人做過本題沒有做成,某年某人又做過本題仍沒有做成,現在我做成了。這就不是實事求是的態度。這樣有時可以糊弄一些不明真相的外行人,但只需內行人一戳,紙老虎就破,結果弄巧成拙,喪失信譽。這種現象在現實生活中還是不少見的。

(九)論文——致謝 論文的指導者、技術協助者、提供特殊試劑或器材者、經費資助者和提出過重要建議者都屬於致謝對象。論文致謝應該是真誠的、實在的,不要庸俗化。不要泛泛地致謝、不要只謝教授不謝旁人。寫論文致謝前應徵得被致謝者的同意,不能拉大旗作虎皮。

(十)論文——摘要或提要:以200字左右簡要地概括論文全文。常放篇首。論文摘要需精心撰寫,有吸引力。要讓讀者看了論文摘要就像看到了論文的縮影,或者看了論文摘要就想繼續看論文的有關部分。此外,還應給出幾個關鍵詞,關鍵詞應寫出真正關鍵的學術詞彙,不要硬湊一般性用詞。

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