論正當防衛的本科生畢業論文

Ⅰ 論正當防衛的幾個問題 畢業論文

問呀

Ⅱ 誰知道正當防衛的論文怎麼寫

一>法律解釋：為使公共利益、本人或他人的人身和其他權利免遭正在進行的不法侵害而進行反擊，致使侵害人受到某種損害的行為。構成正當防衛需要具備兩方面的要件，即侵害方面的要件和防衛方面的要件。 侵害方面的要件是：①必須存在不法侵害的行為。②侵害行為必須是正在進行的 。對於預備的或想像的侵害行為，不能借口正當防衛，先發制人，而只能採取預防措施；對於已經實施的侵害行為，如果沒有實施到底而中止或者已經實施完了，也不能適用正當防衛的規定。但侵害行為雖已完成，卻在仍能排除其危害的情況下，則應認為侵害行為仍在繼續中。例如罪犯搶奪他人財物逃跑，事主立即追蹤並強行將財物奪回的行為應屬正當防衛。如果搶奪者已經逃匿，事後被事主發現，就不能認為侵害的事實正在進行。 防衛方面的要件是：①防衛必須針對侵害人本人，而不能針對第三人。如果實施了損害第三人利益的方法，不能適用正當防衛的規定。②防衛不能過當。即正當防衛不能超過必要的限度，造成不應有的損害。必要限度不是指防衛者和侵害者的損害是否基本均衡，而是指是否超過了有效地制止不法侵害的限度。如果防衛行為不是當時制止不法侵害行為所必需，因而對侵害人造成不應有的損害，就是防衛過當。 《中華人民共和國刑法》規定，正當防衛行為不負刑事責任。防衛過當應負刑事責任，但應酌情減輕或免除處罰。 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。 怎樣正確運用正當防衛 根據我國《刑法》的規定，實施正當防衛必須同時符合以下五個條件： 第一、 只有在國家公共利益、本人或他人的合法權利受到不法侵害時； 第二、 必須是在不法侵害正在進行的時候； 第三、 必須是對不法侵害者本人實施防衛，而不能對無關的第三者實施； 第四、 正當防衛不能超過必要的限度（能阻止對方對自己的侵害），造成不應有的損害。 第五，必須有防衛意圖的存在 哪些是非正當防衛 1、 防衛過當。它是指行為人在實施正當防衛時，超過了正當防衛所需要的必要限度，並造成了不應有的危害行為。 2、 防衛挑撥。它是指行為人故意挑逗對方，使對方對自己進行不法侵害，接著借口加害於對方。 3、 防衛侵害了第三人，也叫局外防衛。它是指防衛者對正在進行不法侵害以外的人實施的侵害行為。 4、 假想防衛。它是指不法侵害行為根本不存在，由於行為人猜想、估計、推斷不法侵害行為存在，而對其實施侵襲的一種不法侵害行為。 5、 事前防衛，也叫提前防衛。它是指行為人在不法侵害尚未發生或者說還未到來的時候，而對准備進行不法侵害的人採取了所謂的防衛行為。 6、 事後防衛。它是指不法侵害終止後，而對不法侵害者進行的所謂防衛行為。 <二>一個第三人稱動作類游戲。 中文名：正當防衛 英文 名：(Just Cause) 發布時間：2006. 秋官方網站： 製作廠商：avalancheStudio 代理廠商：Eidos 適應平台：電腦單機 游戲的故事背景設定在一個名為SanEsperito的南美洲島國上，游戲中玩家的任務就是推翻SanEsperito腐朽政府的殘暴統治，這個島國的政府秘密儲藏了大量大規模殺傷性武器，一場惡戰是在所難免了，總之玩家扮演的角色將是戰場勝敗和政權更迭的關鍵人物。《正當防衛》將會具有完全開放性的結局、超過300以上個的任務以及廣闊的島嶼叢林可供玩家從海、陸、空三方面探索。另外Eidos還透露，玩家在游戲中可以自由地選擇完成任務的方式而不受任何拘束，比如設法挑動敵人自相殘殺、與反政府武裝甚至毒品販子結為同盟或是煽動當地百姓起來反抗政府的統治。

Ⅲ 畢業論文 准備 寫 淺析 正當防衛 可以從那幾個方面 入手

相關步驟，希望對你有幫助，無償援助呵呵
一、簡述我國相關法規
二、一大堆題材，關鍵在於你怎麼看了。存在的司法解釋漏洞或者現實司法實踐當中存在的問題，正當防衛的判定，或者英美法系與大陸法系關於這方面的區別與聯系，不同專家關於這類問題的看法（把看法分成幾大類意見進行總結），然後對中國司法實踐的借鑒意義，等等等太多了。。。
三、典型案例剖析，最好有不同意見、不同角度的探討。
四、總結，提出個人觀點（這點很重要）
五、感謝你的導師，請他初審並提出修改意見

Ⅳ 法學專業本科畢業論文-範本

這篇是很好的法學畢業論文範本，需要的同學可以借鑒下

一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革，社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值，使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時，與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案（七）》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案（九）》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」，並擴大了主體范圍，加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2017年解釋》）對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網，對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索，2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段：2009～2012年，此類判決數為零，與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生；2012～2016年，判決數量開始緩速增長，總量尚較少；2016～2017 年判決數量激增 214.6%，呈現出高發態勢；2016～2019年，犯罪數量增速放緩。

圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象，公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定，但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之，要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定，我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析，希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網路時代，我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大，都不利於社會的正常發展。筆者認為，應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
（一）刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下，刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時，要格外注意秉持刑法的謙抑性原則，嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定，范圍過窄，會導致公民的合法權益得不到應有的保護，不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊；范圍過寬，則會使刑法打擊面過大，導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低，阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中，較常見的是認定范圍過寬的問題，如公民的姓名、性別等基礎性個人信息，雖能夠在一定程度上識別個人身份，但大多數人並不介意此類個人信息被公開，且即便造成了一定的危害結果，也不必動用刑罰手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
（二）權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代，隨著信息價值的凸顯，個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面，信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利，另一方面，也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢，如何平衡好其與個人權益保護的關系，是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足，則會導致信息流通的過度自由，使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞；保護過度，則又走入了另一個極端，妨礙了信息正常的自由流通，使社會成員成為一座座「信息孤島」，全社會也將成為一盤散沙，也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要，並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系，通過立法和司法，平衡好個人信息權利保護與信息自由流通，才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系，既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯，又可促進信息應有的自由流動，進而推動整個社會的發展與進步。
（三）個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須，因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序，同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的，並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開，信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用，但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰，由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力，公民個人信息安全處於弱勢地位，讓個人信息的保護跟得上信息化的發展，是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現，王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者，可將其個人信息分為兩類：一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息，此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的；另一類是與工作無關的純個人隱私類信息，由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關，所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物，其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的，其因此可獲得相應的交換利益，對於這部分信息，刑法不需要進行保護；也有部分信息，如身高、生日、喜好等雖然被公開，但符合人們對其職業的合理期待，且不會有損信息主體的利益，對於此類信息，也不在刑法保護范圍內；但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息，因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息，對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍，此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇

（一）公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民，是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞，對於其含義的一些爭議問題，筆者持以下觀點：
（1）應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看，中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為，任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象，而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一，刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述，而是了「公民個人信息」，對於刑法規范用語的理解和適用，我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮，在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下，不應將「公民」限定為中國公民。
第二，全球互聯互通的信息化時代，將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外，會放縱犯罪，造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失，這既不合理，也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三，刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護，也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此，處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象，也包括外國籍人和無國籍人的個人信息，「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人，一視同仁地提供刑法的保護，不主張有例外。」
（2）不應包括死者和法人
對於死者，由於其不再具有人格權，所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上，正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣，對於死者個人信息的侵犯，不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權，可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人，同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面，自然人具有人格權，而法人不具有人格權，其只是法律擬制概念，不會受到精神上的損害。另一方面，法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益，但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此，法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說，是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式，即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別，和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性，既包括直接識別，又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息，包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論，信息只要與主體存在一定的關聯性，就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為，只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡，主張個人信息是不願向他人公開，並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為，通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大，而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內，忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息，同時由於對隱私的定義受個人主觀影響，所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下，識別說更為可取，不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性，又具有延展性，能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法，識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對「個人信息」核心屬性的界定

《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網路安全法》

2016年

可識別性

《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點，將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述，是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護，而《2017年解釋》考慮到，作為高度敏感信息的活動情況信息，隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點，因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上，增加了對活動情況信息的強調性規定，但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以，應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
（二）公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵，有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份，具體包括直接識別和間接識別。直接識別，是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別，是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人，比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映，。一方面，主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大；另一方面，現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中，如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題，如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性，是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性，但不夠嚴謹。筆者認為，可以考慮採取舉證責任倒置的方式，若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性，則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發，對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯，只有侵犯到公民法益的行為，才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益，還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析，個人隱私類信息的公開，會侵犯公民的隱私權、名譽權，行蹤軌跡類信息的公開，會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析，信息化時代，信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」，只有具有刑法保護價值的信息，才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
（三）個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息，但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念，美國多採用「個人隱私」的概念，歐洲多採用「個人數據」的概念，而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同，存在觀點分歧。有觀點認為，個人信息與個人隱私有重合，但不能完全混同，也有觀點認為個人信息包含個人隱私，以個人數據為載體。筆者認為，有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系，有學者主張前者包含後者，有學者主張後者包含前者，還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為，個人信息與個人隱私相互交叉，個人信息包括一般信息和隱私信息，個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間，所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別，不能混淆。首先，私密程度不同，個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的，如姓名、手機號、郵箱地址等，而個人隱私則具有高度的私密性，個人不願將其公開；其次，判斷標准不同，個人信息的判斷標準是完全客觀的，根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可，而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩，不同主體對個人隱私的界定是不同的；最後，個人信息既具有消極防禦侵犯的一面，也具有主動對外展示的一面，信息主體通過主動公開其部分個人信息，可能會獲得一定的利益，而個人隱私則側重消極防禦，主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開，隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為，個人信息（personal information）和個人數據（personal Data）的區別在於，個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄，如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單；後者是指，數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容，或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容，如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析，形成的具有健康指導作用的結果報告，換言之，個人信息＝個人數據＋分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中，對於概念和原則的把握必然有一定的差異性，需要具體情況具體討論。在本部分，筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納，並對一些存在爭議的情況進行分析。

（一）公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論，根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義，我們能夠得出，「識別性」是公民個人信息的核心屬性，解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息，往往比較容易判斷，而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息，往往是個案中控辯雙方爭議的焦點，也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情，對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時，可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例：某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣，非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先，從行為人主觀目的上看，並沒有識別到特定自然人的目的，而僅僅是為了獲取用葯情況；其次，從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看，行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯；最後，從這些信息需要與其他信息結合的程度來看，病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人，需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以，此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
（二）敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度，即信息對公民人身、財產安全的影響程度，將「公民個人信息」分為三類，並設置了不同的定罪量刑標准。

類別

列舉

「情節嚴重」標准
（非法獲取、出售或提供）

「情節特別嚴重「標准（非法獲取、出售或提供）

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3
但是在司法實踐中，仍存在對標准適用的爭議，主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高，一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用，可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的：「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的，即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准，所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控，應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息，如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中，信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考，因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況，載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」，因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡，並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷，可以從兩方面進行把握：一是要綜合考量主客觀因素，因為犯罪應是主客觀相統一的結果；而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低，實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例：行為人為了推銷車輛保險，從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全，最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響，因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
（三）不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇，理論界存在觀點分歧。筆者認為，「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵，因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述，而是以識別性作為判斷標准。因此，信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為顯然合法，且其後出售、提供的行為，當前也不宜認定為犯罪。理由如下：第一，在我國的立法和司法中，曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性，可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利，所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息，說明這部分信息即便被獲取、出售，也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯，因此不應納入刑法保護范圍內；第二，根據刑法第253條之一的規定，向他人出售或提供公民個人信息，只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息，行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下，應推定為存在權利人的概括同意，不需要二次授權，也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三，在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下，應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法，但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願，侵犯到了其個人隱私和生活安寧，或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅，則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的，但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯，且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願，則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代，個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值，由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象，其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究，形成以下結論性的認識：第一，界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則，保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低，也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則，在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則，允許個人利益對公共利益做出適當讓步，但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二，公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人，不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定，可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性，刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分，避免在司法實踐中出現混淆。第三，一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點，可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷；對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息，由於其入罪門檻低、處罰力度大，應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量；對於信息主體已經公開的個人信息，應分情況討論，對於信息主體主動公開的個人信息，行為人對其獲取、出售和提供，不應認定為侵犯公民個人信息罪，對於信息主體被動公開的個人信息，行為人對信息的獲取是合法的，但其後出售、提供的行為，可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。

Ⅳ 論正當防衛論文

淺論正當防衛
摘要正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。本文認為
應將現有特殊防衛規定中「防衛他人」歸入一般防衛而遵循一般防衛的規定，而將特殊防衛嚴格限定在「自我防衛」的范圍之內。
關鍵詞正當防衛違法性特殊防衛
一、正當防衛的概念
正當防衛屬於正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人
或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的
制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負
刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人
所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。
二、正當防衛的成立條件
為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的
成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，
主觀條件，及限度條件。在此只分析正當防衛的時間條件和限度條件。
（一）時間條件
正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，
是指不法侵害正處於已經開始並且尚未結束的進行狀態。
1．對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有
以下四種觀點：（1）進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場
即為不法侵害已經開始。（2）著手說。此說認為，不法侵害行為的開
始就是不法行為的「著手」，正當防衛在不法侵害著手時進行的。（3）
直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直
接面臨不法侵害的侵害危險。（4）綜合說。此說認為，一般應以不法
侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明
顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法
侵害已經開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近於正當防
衛的立法宗旨，最有利於保護當事人合法權益的。
2．不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害
行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼
續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但
正當防衛行為並不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。
（二）限度條件
指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損
害。何謂必要限度，有三種觀點：
1．基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行
為與不法侵害行為在性質、手段、強度和後果上要基本相適應。
2．需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不
法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如
此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、後果等方面超過對方可
能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。
3．相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵
害所必需為標准，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等
方面，不存在過於懸殊的差異。
上述三種觀點中，基本適應說提出了必要限度的特徵，即承認相
適應不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調不能明顯超過，差距
過大，此種學說有利於保障公民正當衛權的行使，也能防止防衛者濫
用權利，故而有其合理之處。但它僅從防衛和侵害兩方面的性質、強
度等客觀特徵上加以權衡，沒有考察防衛者的主觀目的，因而缺乏考
察問題的高度，有可能導致將那些防衛行為與不法侵害雖然基本相適
應，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當防衛處理，從而會不
適當地擴大正當防衛的范圍。而客觀需要說以防衛人制止不法侵害
所必需作為必要限度的標准，強調了防衛目的的正當性，因而抓住了
理解必要限度之關鍵。但是這種觀點過分強調客觀需要，而完全忽視
防衛行為與不法侵害的相當性，沒有對防衛者設定必要的約束，有可
能導致防衛者濫用防衛權，從而給不法侵害人造成不適當的損害。上
述相當說實際上是客觀需要說與基本適應說的有機結合，既抓住了理
解必要限度的本質的、關鍵的特徵，有利於鼓勵公民實行正當防衛，又
提出了對防衛者的必要約束，有利於保障正當防衛的正確行使，可謂
是合理而可取的主張。正是鑒於此，相當說後來逐漸成為我國刑法理
論上的通說和指導刑事司法實踐的主導理論。
應當注意的是，「明顯超過必要限度」和「造成重大損害」，實質是

Ⅵ 我想知道怎麼寫關於"正當防衛與防衛過當"的畢業論文,字數在八千到一萬,誰能幫我

防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害的行為。具體來說，防衛過當是指防衛的限度明顯地超過了有效地制止正在進行的的不法侵害所必要的程度、范圍，對不法侵害人造成的損害遠遠超過了僅僅使其喪失侵害能力或者中止其侵害行為的程度，從而造成重大危害。它與正當防衛有著本質的區別，它是在具備正當防衛的四個要件的基礎上（四個要件為：必須是為了保衛國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利；必須是針對不法侵害的行為；必須是對正在進行的不法侵害的行為；必須是針對實施不法侵害行為的人），由於防衛行為明顯超過必要限度，造成重大損害，合法行為向非法行為轉化成為一種特殊形式的犯罪。

Ⅶ 畢業論文——論正當防衛

一、正當防衛的概念
正當防衛，是為了保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，採取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛行為不負刑事責任。正當防衛的本質是制止不法侵害，保護合法權益，處理與正當防衛有關的一切問題時，都要把握這一核心內容。正當防衛的客觀特徵是，在合法權益正在受到不法侵害的時候，採取對不法侵害的方法，制止不法侵害，保護合法權益。正當防衛的主觀特徵是，在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護合法權益免受不法侵害。
二、正當防衛具備的條件

正當防衛是法律賦公民的權利。也是公民道義上的義務。但權利的行使也必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。
(一)存在現實的不法侵害。正當防衛是制止不法侵害，保護合法權益的行為，理所當然以存在現實的不法侵害為前提。因而，現實的不法侵害是正當防衛的起因條件。不法侵害即違法侵害,包括犯罪行為與其他違法行為。
(二)不法侵害正在進行。不法侵害正在進行時,才使合法權益處於緊迫的被侵害或者威脅之中,才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害已經開始並且尚未結束。受法律保護的合法權益正在受到不法侵害狀態,如行為人使用工具要殺人,以暴力、脅迫等手段實施搶劫行為已經開始,尚未結束,受侵害的本人或他人可以實行正當防衛。不法侵害尚未開始或已經結束,不得實行正當防衛。如果在此狀態下實行"防衛"則不是正當防衛,而是防衛不適當。不法侵害尚未開始,即著手"防衛"是事先防衛。
(三)具有防衛意識。正當防衛也是主客觀相統一的行為，具有防包意識的行為斗才可能成立正當防衛。防衛意識包括防衛認識與防衛意志。防衛認識,是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指導防衛人出於保護國家、公共利益,本人或者他人的人身、財產和其他權益免受正在進行的不法侵害目的。正當防衛之所以不具有社會危害性,關鍵是正當防衛是為使受法律保護的合法權益免遭不法侵害而實施的。這就說明實行正當l防衛的行為人具有明確的防衛意圖。如果行為人不是為了合法權益而是非法權益不具備防衛意圖而實行「防衛」行為,則不構成正當防衛。
(四)必須是出於保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的意圖。防衛行為的的正當性,就在於為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。因此實行正當防衛,就必須出於保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。這是正當防衛成立的主觀條件。所謂防衛意圖,是指推動和支配防衛人實行正當防衛的心理態度。
(五)針對不法侵害人本人進行防衛。在具備正當防衛的前提條件,也具有防衛意識時,只能針對不法侵害人本人進行防衛。這是正當防衛的本質決定的。正當防衛是制止不法侵害人直接實施的,針對不法侵害人進行防衛,便不法侵害不再繼續實施不法侵害行為,才可能制止不法侵害保護合法權益。
三、沒有明顯超過必要限度造成重大損害
防衛行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害,否則便是防衛過當。其中的必要限度應以制止不法侵害,保護合法權益所必需為標准。至於是否必需則應通過全面分析案情來判斷。一方面要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢。防衛手段通常是由現場的客觀環境決定的。防衛人往往只能在現場獲得最順手的工具,不能要求防衛人在現場選擇比較緩和的工具。問題在於如何使用防衛工具即打擊部位與力度。對此,應根據各種客觀情況,判斷防衛人在當時的情況下應否、能否控制防衛強度。另一方面,還要權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛所損害後果,即所保護的合法權益與所損害的利益之間,不能懸殊過大,不能為了保護微小權利而造成重傷或者死亡。
需要注意的是,並非是超過必要限度的,都是防衛過當,只是 「明顯」超過必要限度造成重大損害的,才是防衛過當。首先,輕微超過必要限度的不成立防衛過當，只有在能夠清楚,容易地認定為超過了必要限度時,才可能屬於防衛過當。其次,造成一般損害的不成立防衛過當,只有造成重大損害的,才可以屬於防衛過當。最後,上述正當防衛的必要限度條件不適用於對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(無過當防衛)。
四、無過當防衛的情形和條件

鑒於嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性,為了更好地保的保護公民的人身權利,刑法第20條第3款規定了無過當防衛。即對正在進行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衛行為,造成不法侵害人傷亡,不屬於防衛過當,不負刑事責任。無過當防衛的條件,除了要求不法侵害正在進行,防衛人有防衛意識,針對不法侵害者本人進行防衛外,更重要的條件是,對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛。
五 防衛過當及其刑事責任
刑法第20條第2款規定:「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。」由於刑法沒有專條規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑,在司法實踐中一直對防衛過當案件的定罪也不一致,很有必要研究而予以統一。
防衛過當是正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的一種犯罪形態，並非獨立的罪名,只是量刑時應當減少或者免除處罰的法定情節。因此在處理防衛過當案件時，不能定「防衛過當罪」，也不宜採用防衛過當「致人傷害罪」、「傷害致死罪」和「致人死亡罪」,或者是在上述罪名之後附加以防衛過當。應當根據防衛過當的行為、後果和防衛人的主觀心理態度,依照刑法分則的有關條款來確定罪名,符合什麼罪的構成要件就定什麼罪。
關於防衛人在防衛過當情況下的罪過形式問題,存在著四種不同的意見：一是故意說。認為防衛過當都是故意犯罪,因為防衛人是故意造成損害的；二是過失說。認為防衛過當都是過失犯罪,因為防衛人都是出於正當防衛的意圖,並沒有危害社會的故意；三是故意與過失並存說。認為防衛過當既有故意犯罪,又有過失犯罪,要根據案件的具體分別而定；四是間接故意與過失並存的。認為防衛過一般是過失犯罪,但也可能有間接故意犯罪,而不可能有直接故意。我們認為,在防衛過當的場合,防衛人的行為還是屬於防衛的范疇,其主觀上出於正當防衛的意圖,對正在進行的不法侵害實行防衛反擊,只是防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害。因此,雖然防衛行為是故意實施的,但防衛人並沒有危害社會的犯罪故意。防衛人對自己防衛過當所造成的重大損害結果通常並非故意,而是由於他在向不法侵害人緊張搏鬥時的疏忽或者判斷失誤所致。因此,一般地說,把防衛過當定為過失犯罪是適當的。不過,也不能排除在少數情況下,防衛人明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害,而在防衛中卻抱著放任這種結果發生的態度。如果這種損害結果真的發生了,就應當按間接故意犯罪處理。但是,由於直接故意犯罪是具有犯罪目的,而防衛過當的防衛性決定了防衛人只能有在當防衛的目的,因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪。
防衛過當是一種應負刑事責任的犯罪,但是,這種犯罪同一般的刑事犯罪有著重大區別,表現在防衛人是在實施正當防衛的特殊情況下對不法侵害人造成不必要的重大損害而構成的犯罪,有可原諒之處。同時,在防衛過當的場合,並不是說防衛人就不應該對不法侵害造成損害,因而也不能讓他對所造成的全部損害都負責任,只能追究其明顯超過必要限度造成不必要的重大損害的刑事責任。因此,在對防衛過當的犯罪人量刑,要根據案件的事實和情節,充分考慮防衛行為所保護的合法權益的性質、防衛過當的程度、給不法侵害人造成的重大損害的性質和程度、以及造成防衛過當的主客觀原因等情況,依法應減輕或者免除處罰。
特別是在現行刑法第20條3款中的規定:對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪採取防衛行為,造成不法侵害的人傷亡的,不屬於防衛過當，不負刑事責任。這一規定擴大了正當防衛的必要限度的含量,劃定了對上述暴力犯罪進行防衛,不負刑事責任,必將起到保護的合法權益免遭不法侵害,鼓勵和支持公民同違法犯罪作斗爭,維護社會治安的積極作用。公民在遇到暴力犯罪時可以充分運用刑法的規定，勇敢地積極地實行正當防衛。司法機關應當運用刑法的立法規定,對與暴力作斗爭，實行正當防衛的公民,給予法律保護。

Ⅷ 論正當防衛 論文

好像還蠻簡單的，只要抓牢幾個特定詞就好了，其他部分用so as，then，in the opinion of，這些連接詞連一下就好了的。

Ⅸ 論文：論「正當防衛」

內容摘要：正當防衛是法律賦予公民在國家，公共利益，本人或他人的人身，財產和其他權利受到不法侵害時可採取的正當行為，為避免其濫用，對其適用規定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規定了特殊防衛的內容。

關鍵字：正當防衛， 特殊防衛

一．正當防衛的概念
正當防衛屬於正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，（我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作「排除危害性行為」、「排除違法性行為」或者「排除犯罪性行為」。）但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

二．正當防衛的成立條件
為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。在此只分析正當防衛的時間條件和限度條件。
（一）時間條件。正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處於已經開始並且尚未結束的進行狀態。
（1）對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點：
1．進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。
2．著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的「著手」，正當防衛在不法侵害著手時進行的。
3．直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。
4．綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。
以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近於正當防衛的立法宗旨，最有利於保護當事人合法權益的。
（2）不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為並不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。
正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束後進行的防衛行為則是不適時的。
（二）限度條件。指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：
1． 基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、
手段、強度和後果上要基本相適應。
2． 需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、後果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。
3． 相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標
准，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過於懸殊的差異。
上述三種觀點中，基本適應說提出了必要限度的特徵，即承認相適應不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調不能明顯超過，差距過大，此種學說有利於保障公民正當衛權的行使，也能防止防衛者濫用權利，故而有其合理之處。但它僅從防衛和侵害兩方面的性質、強度等客觀特徵上加以權衡，沒有考察防衛者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導致將那些防衛行為與不法侵害雖然基本相適應，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當防衛處理，從而會不適當地擴大正當防衛的范圍。而客觀需要說以防衛人制止不法侵害所必需作為必要限度的標准，強調了防衛目的的正當性，因而抓住了理解必要限度之關鍵。但是這種觀點過分強調客觀需要，而完全忽視防衛行為與不法侵害的相當性，沒有對防衛者設定必要的約束，有可能導致防衛者濫用防衛權，從而給不法侵害人
造成不適當的損害。上述相當說實際上是客觀需要說與基本適應說的有機結合，既抓住了理解必要限度的本質的、關鍵的特徵，有利於鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛者的必要約束，有利於保障正當防衛的正確行使，從而汲取了基本適應說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒於此，相當說後來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導刑事司法實踐的主導理論。
應當注意的是，「明顯超過必要限度」和「造成重大損害」，實質是正當防衛限
度條件的一體兩面。「造成重大損害」是「明顯超過必要限度」的具體表現；「超過必要限度」是「造成重大損害」判斷標准。也就是說，「並不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的『手段過當』而『結果不過當』或者相反的現象」。對正當防衛加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典規定了對某些不法侵害可實行無限防衛權。

三．特殊防衛
根據修訂後的新刑法典第20條第3款規定：「對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」由此開創了我國無限防衛權刑事立法化的先河。這一規定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛過當案件時普遍存在的一種偏嚴的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛權，以保護合法權益，維護社會秩序。但是同一般防衛一樣，如果以防衛是否受到不法侵害為標准，可將特殊防衛分為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛，即自我防衛；一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛，即防衛他人。由於沒有將受害人和非受害人予以區分，將使特殊防衛適用的范圍過於寬泛，從而造成對不法侵害人應有合法權益保護的漠視。
法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護，我們在強化保護防衛人的合法權益時，決不可致不法侵害人應有的合法權益於不顧；否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。需要強調的是，受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛權是國家賦予公民一般防衛權的派生性權利，是特殊條件下的救濟措施。孟德斯鳩說過，在公民與公民之間，自衛是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利。所以應以一種客觀而理性的思維，站在公正的立場，將現有特殊防衛規定中「防衛他人」歸入一般防衛而遵循一般防衛的規定，而將特殊防衛嚴格限定在「自我防衛」的范圍之內。這樣，既兼顧了刑法的社會保護機能和人權保障機能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。相應地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取自衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

主要文獻：
張明楷．刑法學（上冊）[M]．北京：法律出版社，1997.232
韓軼. 特殊防衛權主體之審視 法商研究（中南財經政法大學學報）：法學版 200201

Ⅹ 論文：論防衛過當（請教論文怎麼寫）

司法考試教材的第二本中，有專章講正當防衛的理論的及防衛過當等。你可以在網上下載。
排除犯罪的事由概述
一、排除犯罪的事由的概念
排除犯罪的事由（有的稱排除犯罪性行為，有的稱排除社會危害性行為），是指雖
然在客觀上造成了一定損害結果，表面上符合某些犯罪的要件，但實際上沒有犯罪的
社會危害性，實質上並不符合犯罪構成要件，依法不成立犯罪的事由。
正當防衛和緊急避險，就是在刑法理論上被稱為排除犯罪的事由的行為，是指外
表上似乎符合某種犯罪的構成要件，但在實質上不僅不具有社會危害性，而且是一種
對國家和人民有益的行為。排除犯罪性的行為不負刑事責任，是我國刑法總則的重要
制度之一。
二、排除犯罪的事由的種類
對於排除犯罪的事由是多種多樣的，如以刑法上有無明文規定為標准，可以分為
法定的排除犯罪的事由與非法定的排除犯罪的事由；以是否對社會有利為標准，可分
為對社會有利的排除犯罪的事由與對社會無利的排除犯罪的事由，等等。
我國刑法上對排除犯罪的事由，只規定了正當防衛和緊急避險兩種，而客觀上還
有如執行命令行為、正當業務行為、經受害人承諾的行為、自救行為、自損行為、義
務沖突行為等，尚未作出明文規定。
第二節正當防衛
一、正當防衛的概念
刑法第20條第1款規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產
和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人
造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。」刑法關於正當防衛的這一法定概念更為
確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對於在司法實踐中正確認定正當防衛行為，科
學地區分正當防衛與防衛過當都具有十分重要的意義。
二、正當防衛的條件
根據刑法第20條關於正當防衛概念的規定，我們認為正當防衛的構成是主觀條
件和客觀條件的統一。
（一）存在現實的不法侵害
不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。
（二）不法侵害正在進行
關於不法侵害的開始時間，在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時
為其開始，但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行後來不及減輕或
者避免危害結果時應認為不法侵害已經開始。
在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂「防衛」的，稱為防衛不適時。
防衛不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛，二是事後加害或事後防衛。防衛
不適時構成犯罪的，應當負刑事責任。
（三）具有防衛意識
防衛意識包括防衛認識與防衛意志。
防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等不具有防衛意識的行為，不屬於正當防衛。防
衛挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進行侵害，然後以正當防衛為借口，
給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛意識，是濫用正當防衛的行為，因而是
故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由於斗
毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛意識，故不屬於正當防衛，符合犯
罪構成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結束時，也
可能出現正當防衛的前提條件，因而也可能進行正當防衛。
偶然防衛，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的其他條件。
（四）針對不法侵害人本人進行防衛
一般來說，針對不法侵害人進行防衛包括兩種情況：一是針對不法侵害人的人身
進行防衛；二是針對不法侵害人的財產進行防衛，即當不法侵害人使用自己的財產作
為犯罪工具或手段時，如果能夠通過毀損其財產達到制止不法侵害、保護合法權益的
目的，則可以通過毀損其財產進行正當防衛。
（五）沒有明顯超過必要限度造成重大損害
一方面要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形
勢。另一方面，還要權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛行為所造成的損害後
果，即所保護的合法權益與所損害的利益之間，不能懸殊過大，不能為了保護微小權
利而造成不法侵害者重傷或者死亡。
三、特殊正當防衛
刑法第20條第3款規定：「對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他
嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過
當，不負刑事責任。」對這一規定，有的稱之為無限防衛，有的稱之為特殊防衛，有的
稱之為無過當防衛。我們認為，稱之為特殊防衛為好。特殊防衛的防衛性質和防衛條
件與前述的防衛理論是一致的，其特殊之處有兩點：
一是針對殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊規定；
二是針對這種特別嚴重的暴力犯罪所採取的特殊防衛措施。所以，它又是對刑法
第20條第1款的一個補充，以便更加有力地制止嚴重的暴力犯罪。
四、防衛過當及其刑事責任
根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防
衛過當並不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對於防衛過當應當根據行為人
的主觀罪過與客觀後果，援引相應的刑法分則條文定罪。對於防衛過當的，應當減輕
或者免除處罰。
第三節緊急避險
一、緊急避險的概念
緊急避險是採用損害一種合法權益的方法以保全另一種合法權益，因此，必須符
合法定條件才能排除其社會危害性，真正成為對社會有利的行為。
二、緊急避險的條件
（一）合法權面臨現實危險
現實危險不包括職務上、業務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險。如果
事實上並不存在危險，而行為人誤認為存在危險，實施所謂避險行為的，屬於假想避
險；對此，應按照處理假想防衛的原則予以處理。
（二）危險正在發生
危險正在發生，是指危險已經發行或者迫在眉睫並且尚未消除，其實質是合法權
益正處於受威脅之中。
（三）出於不得已而損害另一合法權益
必須出於不得已，是指在合法權益面臨正在發生的危險時，沒有其他合理方法可
以排除危險，只有損害另一較小合法權益，才能保護較大合法權益；如果有其他方法
排除危險，則不允許實行緊急避險。
損害另一合法權益，通常是指損害第三者的合法權益，而不是針對危險來源本身
造成損害。
（四）具有避險意識
避險意識由避險認識與避險意志構成。避險認識，是指行為人認識到國家、公共
利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利面臨正在發生的危險，認識到只有損害
另一較小合法權益才能保護較大的合法權益，認識到自己的避險行為是保護合法權益
的正當合法行為。避險意志，是指行為人出於保護國家、公共利益、本人或者他人的
人身、財產和其他權利免受正在發生危險的目的。
（五）沒有超過必要限度造成不應有的損害
三、避險過當及其刑事責任
刑法第21條第2款規定：「緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負
刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」在刑法理論上，把緊急避險超過必要限度而
造成不應有的危害的行為，稱為避險過當。避險過當不是一個罪名，在追究其刑事責
任時，應當在確定其罪過形式的基礎上，以其所觸犯的我國刑法分則有關條文定罪量
刑。在避險過當的罪過形式中，大多數是疏忽大意的過失，在少數或個別情況下，可
能由間接故意或過於自信的過失構成避險過當。由於避險過當在主觀上是出於保全合
法權益的動機和目的，在客觀上發生在緊迫的情況下。因此，對於避險過當應當減輕
或者免除處罰。