法學本科畢業論文案例分析

⑴ 怎樣完成法學專業本科畢業論文

不必諱言，現今各種形式的本科教育在畢業論文環節都越來越流於形式，這更應當引起中山大學各類本科畢業生的警惕和重視。我今天願意越俎代庖，出面與自考畢業生談這一問題，除了幫助大家解決一些實際問題外，很大的動因是提醒大家重視它。實際上，如果對畢業論文沒有一個嚴肅認真的態度，很難評價一個學生是合格的本科生，因為對畢業論文的態度代表了一個學生學風、處事品格的最高境界。如果對自己一生最重要階段的最具標志性的事情掉以輕心或者得過且過，甚至矇混過關，這個學生好不到哪裡去。自然，如果那樣，再好的知識水平和寫作技巧也是白搭，也不能很好地完成畢業論文。因此，自考畢業生與其他類型學生的畢業論文寫作，其最大的共同性就是成功的關鍵因素相同：態度必須重視、認真。 當然，其它要求和標准方面，自考生與其他類型的本科生也是基本相同的。比如，論文的考核成績等級分為：及格；中等；良好；優秀。論文評閱老師通常按照如下要點把握標准： 1．及格：（1）選題尚可以接受（較陳舊、過大、較少有理論和現實意義，但尚可作為學術規范、寫作技巧的訓練），有明確一定主題（即你在論文中期望探討、研究及最後解決的主要問題，也是貫穿整體論文的邏輯思維主線）的意識；（2）有布局意識且層次較分明，邏輯進路上尚能遵循提出問題、解決問題的思路；（3）有一定的文獻資料收集、概括和運用能力；（4）觀點基本正確，能夠體現出一定的法學基礎知識訓練水平，基本上沒有常識性的錯誤；（5）遵守了基本的學術道德規范和常規寫作技術規范；（6）能顧及邏輯性，文筆表達基本順暢。 2．中等：（1）選題普通，主題較明確；（2）布局基本合理，層次分明，邏輯進路上能夠遵循提出問題解決問題的思路；（3）有一定的文獻資料收集、概括和運用能力；（4）觀點基本正確，能夠體現出普通水平的法學基礎知識訓練，無常識性錯誤；（5）遵守了基本的學術道德規范和常規性寫作技術規范；（6）有邏輯性，文筆表達比較順暢。3．良好：（1）選題恰當，有一定的理論和現實意義，主題明確；（2）布局合理，層次分明，邏輯進路上較好地遵循提出問題解決問題的思路；（3）有較好的文獻資料收集、概括和運用能力；（4）觀點正確，論證充分、有力，能夠體現出比較扎實的法學基礎知識訓練，無常識性錯誤；（5）遵守了基本的學術道德規范和常和寫作技術規范；（6）邏輯性強，文筆表達比較流暢；（7）有一定的創新意識。 4．優秀：（1）選題新穎、有一定難度、有較大的理論和現實意義，主題鮮明；（2）布局合理，層次分明，邏輯進路上較好地遵循提出問題解決問題的思路；（3）有較好的文獻資料收集、概括和運用能力；（4）觀點正確，能夠體現出比較扎實的法學基礎知識訓練，無常識性錯誤；（5）遵守了基本的學術道德規范和常和寫作技術規范；（6）邏輯性強，文筆表達精煉、流暢；（7）有較強的創新意識且有一定創新成果。 客觀地說，對畢業論文的評分，「及格」往往帶有一定的「酌情照顧」成份，有志向的學生應當象避免「不及格」那樣努力遠離「及格」的結局。 僅以以下選題為例，試比較： （1）論違約責任（或者論違約責任的構成要件、論善意取得的構成要件等） （2）論違約責任之實際履行責任（但「違約責任中實際履行責任之我見」有所不同） （3）論我國現行合同法中承擔違約責任形式的完善 （4）論產品行業標准對確定違約責任的意義 上述第（3）個論題，恰當之處在於選題具體、明確，難易適中，主題是要總結合同法現有違約責任形式現狀、主要缺陷，提出並論證對此加以完善的方案，既有一定的理論挖掘、發揮空間，又有一定的法律實踐指導意義。 上述第（4）個論題，新穎之處在於選題針對當前合同理論與實踐的薄弱環節，以往沒有人專題研究過，或者雖有觸及但不系統，沒有明確的整套結論。難點在於如何准確把握行業標准在標准體系中的地位、主要作用，行業標准與合同法定、一般、約定的義務之主要聯結點，行業標准在不同性質的合同中的不同法律意義等。主題是要總結產品行業標准與合同違約責任的一般關系、主要類型下的特定關系以及它們對確定違約責任的意義。這需要較寬的知識面、較豐富的實踐經驗，以及很高的文獻資料運用能力。上述主題的解決對合同解釋以及合同的適用法律無疑具有重要的法律理論和實踐指導意義。 提倡第（3）個選題一類的選題，鼓勵第（4）個一類的選題。避免第（1）個選題之類的選題。 以上主要談的是共性問題。下面也談一談特點。 （1）學術難度要求比普通本科稍低，這主要是照顧到學習環境、條件（特別是缺乏面授、缺乏圖書館、邊工作邊學習等因素）的差別。因此，也鼓勵寫與實際工作、實習相結合的調查報告、案例評析，但其標准與上述標准相同或者相當。 （2）特別關注學術規范和寫作規范訓練。 （3）鼓勵更多地利用網路資源。 第二部分 基本要領 下面分六個方面談論文的寫作要領 一、選題確定與文獻資料的搜集 （一）選題的基本要求 l 屬於法學命題；有研究探討的必要性；范圍大小要恰當，主題要集中；有相當的可行性。 1．屬於法學命題首先，命題是陳述句表示的邏輯判斷，所以，在邏輯上，用陳述句表達的法學命題，才是正確的研究命題。例如，以下諸如此類的題目表述因為沒有表達命題，都是不符合要求的。 （1）面對未來「老年中國」誰為農民伯伯養老（屬於疑問句）（2）試論我國隱私權的法律保護不夠完善（不是動名結構，且已經作了結論，無須再論證）（3）加強立法，完善我國檢察監督權（我國檢察權監督的完善才屬於命題）（4）如何維護婦女權益（論婦女權益的維護屬於命題）（5）論區分抵押與質押權（論抵押權與質押權的區分屬於命題）（6）論堅持實行「嚴打政策」是否符合我國國情（堅持實行「嚴打政策」符合我國國情屬於命題）（7）打開潘多拉的盒子——誰為第三者責任險買單注意不要以為上述問題與你無關，它們正是上一屆畢業生所犯的錯誤。 其次，法學命題是研究法學內容的命題，以下題目不屬於法學命題，不符合要求。（1）論公證市場的構建（比較公證市場構建的法律思考）（2）信用卡消費問題研究（比較信用卡消費法律問題研究）（3）論商業銀行不良資產的處置原則（4）某某市流動人口超生問題的調查（5）論家庭暴力的防治（6）「包二奶」現象探討（7）論基層信訪工作的意義（8）「三來一補企業」的現狀及對策（對比「三來一補企業」現狀的法律思考）以上命題也許包含法律問題，但題目本身不是法學命題，不符合法學專業培養方案對畢業論文的要求。 2．有研究探討的必要性——有理論意義或者現實意義或者最好兩者兼而有之。 必要性十個動態概念和多維的概念。要盡量做到在本科生的層次上是有新意的，可創新的。對自考生來說，命題可能達到的研究深度在一定程度上超出了一般教科書已經有定論的理論，即可以理解為該命題有一定的理論意義。命題的論證結論能夠有助於加深某些方面實踐問題的解決思路、理念、方案等，即可以理解為有現實意義。例一：論違約責任（或者論違約責任的構成要件）。例一的命題對本科生來說，很難超出教科書的定論，實踐中也無新意，故不宜作為本科畢業論文的論題。例二：論違約之實際履行責任例二將視覺放在比較特殊的違約責任方式，且實踐中有爭議。故有一定的理論和實踐意義，容易寫出論文深度。例三：論善意取得（或者論善意取得的構成要件）。例三的命題雖然屬於教科書的常識，但理論和實踐上比較薄弱且實踐中做法不一，故該命題的解決對理論和實踐有一定的意義。哪些論題有理論和實踐意義？這對本科畢業生來說是比較難判斷的問題。除了自己思考外，要虛心徵求和尊重指導老師的意見。一旦確定，非經指導老師同意不能更改。 3．范圍大小要恰當，主題要集中。常犯錯誤舉例：（1）死刑研究（太大）。（2）預期違約與相關制度及其立法問題（主題不集中）（3））論舉證責任倒置的適用與實踐中應注意的問題（雙主題）（4）電子郵件相關法律問題探析（主題不鮮明，比較電子郵件法律問題探析慎用內容龐大的命題，不宜用「……與……」或者「……及……」連結的命題。因為，那意味著論文又兩個中心，這對畢業論文來說是大忌。 4．有相當的可行性通俗地說，通過你的正常努力或者稍為超常的努力，能夠在規定期限內完成。因此，適宜選你熟悉領域的、感興趣的、難度適中的、有相當資料可搜尋的論題。 （二）選題與資料搜集的互動 1．要重視選題指南（目錄）或者示範選題目錄啟發作用，但千萬不要搞命題作文。 因為論題指南一般只是指出了可開展選題研究的領域，即使是可行性強的論題，也要因人而宜地作適當調整。 2．先確定方向，作一定的資料探尋。 3．在掌握相當資料的、對將要開展研究的主題有一定認識的基礎上，再確定比較具體的論題。 舉例：（1）論題「論我國對馳名商標的保護」的確定過程對民商、經濟法基本知識較熟悉；對商標法律問題比較感興趣――初步確定商標法律問題為基本選題方向——初步搜尋文獻資料（檢索或者其它方法）——發現商標法律問題中商標侵權問題表較突出，馳名商標的認定和侵權問題比較熱――基本確定馳名商標法律問題為選題――再度搜尋和消化若干文獻資料，發現有關馳名商標的國內法規比較有爭議，即有題可論；有關國際公約和國外相關資料比較豐富、清晰，即有深度可挖、有廣度可擴；有典型案例資料，即有結合實際的便利――開始償試從幾個角度擬寫作提綱，比如從國內國際視角，從認定、侵權、反不正當競爭等角度分別比較哪一種適合自己寫——最後確定題目，報指導教師審定。（2）論題「行賄犯罪法律適用問題的探討」的確定過程論文、案例、爭議點（3）「公證市場改革的法律思考——花都市及鄰近地區公證業務調查」的確定過程從事公證業務、有公證法律制度的基本知識、有關鍵的調查數據（可公開數據）、有若干個案分析 4．寫作過程中重視資料的篩選與補充 二、布局與邏輯思維進路的安排 （一）一般思路1．布局就是對論文主題展開提出問題、進行論證、得出結論過程的先後順序和基本結構的安排。這對寫作論文很重要。2．一般來說，從文獻資料和調查材料中提煉主題採用的是「歸納」法，但布局的鋪開卻一般採用的是「演繹」法，一個是從具體到抽象，一個是從抽象到具體。基本要領是：先在消化相當文獻資料的基礎上歸納出你希望提出論證解決的問題（高要求來說，就是總結出你希望在哪些方面進行創新），然後，根據你論證擬創新點的需要再確定寫哪些部分，先寫什麼，後寫什麼的框架。爾後再對資料進行細化、類分和思考、歸納，明確各部分資料主要用於論證什麼問題，如何來論證。最後，把框架有序地「填滿」，論文的基本模型就出來了。消化文獻資料要先典型（權威），後一般，最後相關資料。我以某個已經畢業的學生在完成「我國對馳名商標的保護」這一論文的情形為例。 l 首先再次溫習教科書，熟練掌握教科書中有關馳名商標保護的基本原理――熟讀你所收集的典型論文3－5篇，歸納出他們的基本觀點中的共同點與不同點，對其論點、論據進行分明別類。這些共同點與不同點就是你進一步擴充閱讀、消化文獻資料的參照物（如同對事物的理解、把握需要搭建一定的參照體系）。進一步閱讀、消化材料時，相同觀點不必再掌握，關鍵在於從中進一步收集不同的觀點和論據，特別是注重那些能夠表達你的想法或與之相反的材料。假設：l 初步閱讀消化文獻資料，發現論者的研究結論在如下方面有共同點：（1）對馳名商標需要比非馳名商標更嚴格的保護的原因――論據A、B、C……（2）保護的法律依據是有關國際公約和國內行政法規——論據E、D、F……（3）保護的主要手段是刑事保護和民事侵權法的保護——論據G、H、I……（4）保護制度的完善主要是相關刑事立法和民事立法（如刑法條文、商標法條文） l 初步閱讀消化文獻資料，發現有如下不同點：（1）主張保護程度不同，有的主張緊跟國際潮流，有的主張適度保護——論據J、K、L……（2）偏重的法律依據不同，有的根據國內行政法規，有的偏重國際公約——論據M、N、O……（3）有的專門探討刑法保護，有的主要是普通民事侵權法保護——動因、優點與缺陷 l 進一步擴充閱讀、消化其它文獻，有引起你注意的如下不同點：（1）實踐中對本國當事人的馳名商標保護與對外國當事人的馳名商標保護不同（2）有論者專門提出增設「侵犯馳名商標罪」，理由……（3）有論者比較重視從反不正當競爭法角度保護，如反混淆、反淡化、違反誠信、違反一般商業道德等。（4）實踐中的難點似乎都是與反不正當競爭有關，似乎這一保護可以衡量保護的徹底程度。 l 你通過消化、比對、思考、提練，可能在別人忽視的地方找到如下創新突破口（擬創新點）（1）主張或者贊同並論證一視同仁的嚴格保護觀。（2）主張並論證國內行政法規可以作為政府導向，但不能作為提高保護門檻和影響保護力度的依據觀點（3）提出並論證商標的刑法保護與民事保護理由不同，刑法上特別保護馳名商標是沒有依據頁沒有必要的。暗含各種保護制度之間要恰當分工和配合（4）強調重視反不正當競爭法的保護。l 在發現問題（可創新之處）後，考慮你擬創新點之間的邏輯聯系，看是否能夠聯系起來，並非所有可能創新的突破點都可以拿到一篇論文中解決。但上述突破口倒是可以用一個主題思想聯系起來，那就是我國對馳名商標法律保護的協調：國內國際的協調，刑事、民事、行政法律保護的協調，兜底法手段（反正當競爭法）與專門法（刑、民、行）手段的協調，等等。l 相應地，根據上述對主題的構思，論題可以進一步修正為「論我國對馳名商標的保護——從相關法律保護手段相協調角度」或者乾脆改為「論我國對馳名商標法律保護的協調」 以上述主題構思相適應的布局框架可以是： 題目：論我國對馳名商標的保護——從相關法律保護手段相協調角度目次一級標題主要目的擬概括運用的關鍵文學校資料備注一、引言從客觀實際需要、研究不足等方面論正研究論題的必要性和重要性某種數據、客觀事件、某學者的表述、某權威機構的姿態800字二、我國對馳名商標保護的制度現狀及特點通過對商標法，國際公約，刑法、民法、行政保護制度的概述，概括各種保護制度的特點與局限擬用於論證各種保護制度優點與局限性的規定、案例，學者論述及其出處1500字三、馳名商標保護的國內不同性質法律制度的協調闡述刑、民、行政保護的現實和可能脫節之處，反不正當競爭法的兜底問題。刑法可從犯罪情節考慮，但不能另立罪名突出民事保護的觀點論據，刑事、行政保護范圍的限定及論據，反不正當競爭法保護的特殊性及重要性2000字四、馳名商標保護的國內國際法律制度的協調有關公約、WTO規則對馳名商標的保護與國內法律的協調應當引用的相關條文，應當借鑒的某學者的研究，實際事例等1500字五、結語簡要總結幾點研究結論及其意義 500字 左邊二欄實際上也就是寫作一級大綱。接下來的步驟就是一氣呵成動筆寫了。 當然，上述學術標準是比較高的，有一定難度，可作為優秀水平學生的參考模式。 對普通水平的學生，要求可以低一些。可以選擇其中某個比較直觀的角度或者問題作為創新角度或者提出獨到見解。 通俗地說，對別人已經作出的研究結論，你用自己的語言概括得更精煉、更有條理、更通俗易懂、更系統、更有針對性等，就算是有獨到理解（對本科生來說甚至可認為是「新」，雖然不是「創」），在此基礎上略作發揮、完善、擴充、引申，就可算是有創見。 例如，假設你選擇系統概括我國馳名商標保護的現狀、特點，並在此基礎上提出若幹完善保護制度的建議作為創新點，那麼，你可以按照以下模式安排布局。 題目：論我國對馳名商標的法律保護目次一級標題主要目的需運用的關鍵文獻資料備注一、引言論證研究論題的必要性及限定研究范圍 500字二、我國馳名商標保護法律制度現狀分國內國際、不同性質等，按保護的法律主題、客體、內容等進行概括選好參考文獻、典型法規、法條1500字三、我國馳名商標法律保護特點分析從各種角度分析特點別人分析特點的可借鑒之處，支持自己分析特點的關鍵論據2000字四、完善我國馳名商標保護制度的若干設想與建議對法學理念類可用設想，對具體制度可用建議 2000字五、結語總結自己的創新、獨到之處及其意義 500字 3．調查報告的布局大同小異舉例：公證市場改革的法律思考——H市及鄰近地區公證業務調查目次一級標題主要目的關鍵材料備注一、前言（或調查的基本方法與手段）說明本調查研究起因、目的、范圍、手段等 二、花都市及鄰近地區公證業務的現狀與特點分析作適當的篩選，與柱題無關的不必論述 三、幾種典型現象的成因分析為以下發表思考後的「質疑」進一步鋪墊 四、對當前公證市場改革的若干質疑與建議在上述基礎上有感而發 要說明的是，上述表格主要為了方便說明問題，並非人人都要列表格。 （二）十個實例點評 以下十個實例是上一屆學生提交給有關老師的寫作提綱，現原文照錄。例1：老師，我的提綱是： 題目：無過錯民事責任一、界定二、構成三、適用四、與其他責任的區別 點評：死抄教科書，沒有遵循提出問題、解決問題的思路，無任何創新意識。明顯沒有資料搜集與選題確定的互動 例2：題目：論動產善意取得的構成要件一、前言二、第三人受讓財產應出於善意，這是善意取得的基本特徵三、第三人受讓的必須是法律允許流通的動產四、第三人需經過有效的交付行為獲得財產五、轉讓人須為無處分權人六、轉讓人須實際佔有可轉移財產 點評：雖然題目變小了，但犯與上例同樣的錯誤，無實質不同。 例4題目：論教師權益及其法律保護 一.教師權益的含義、內容和特點 （一）教師權益的含義 （二）教師權益的內容 1.教師作為一般公民所享有的一般性權益 2.教師基於特定身份而享有的專屬權益 （三）教師權益的特點 二.教師權益的法律保護 （一）當前教師權益保護中存在的問題 （二）教師權益法律保護的途徑及對策 1.按保護主體的不同，可分為學校保護、社會保護、司法保護和自我保護 （1）學校保護 （2）社會保護 （3）司法保護 （4）自我保護 2.按保護的具體渠道不同，可分為訴訟保護、行政保護和其他渠道的保護 （1）訴訟保護 （2）行政保護 （3）其他渠道的保護 點評：兩個中心，兩個都說不透，沒有邏輯。資料搜尋方面與上各例同。 例5題目：無過 錯責任原則的 適用 問題（提綱）一、無過錯責任原則的概念。二、無過錯責任的構成要件。三、無過錯責任的法律特徵。四、無過錯責任原則的弊端、指明弊端及弊端產生的原因。（其中以具體的案件作分析）五、無過錯責任與一般過錯責任、混合過錯責任、推定過錯責任的區別。 點評：題目恰當，但文不對題（主題），其它與上各例同。 例6：題目：簡述訴訟外人民調解的現狀、問題和發展趨勢對比：淺論訴訟外人民調解的發展趨勢一、簡述人民調解的現狀二、人民調解的特點1、有利於保護最廣大人民群眾的根本利益。2、有利於減輕基層人民法院審判工作的壓力。3、對於維護社會穩定非常必要。4、是加強我國民主法制建設的重要內容。三、人民調解存在的問題。1、思想認識不到位。2、制度堅持不好。3、缺乏分工和合力。4、調解員素質年齡偏大、素質偏低四、最新發展。

⑵ 求一篇法律本科畢業論文 5000字左右

【摘要】「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」持有者將憲法和普通法律混為一談，這是十分荒唐可笑的觀點——如同將父母和子女混為一談一樣荒唐可笑。【關鍵詞】憲法；普通法律；憲法司法化【開場白】當代中國的法學研究，荒唐可笑的觀點和言論不少，這些觀點和言論多半以違反科學思維、違背真實性的假命題方式呈現出來。例如，所謂的「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」就是其中一例。【批判對象】所謂「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」就是首先假設一個錯誤的大前提：憲法是法律；然後再提出一個「正確」的小前提：法律是普通司法的根據；最後獲得一個結論：憲法司法化，或者說，憲法可以直接適用於普通案件的審理。這種觀點是錯誤的，也是非常荒唐的。【批判方法】「憲法司法化」觀點的邏輯大前提「憲法是法律」，而這一觀點在實證分析法學觀點看來完全是錯誤的。從基本的邏輯原理出發，既然這一觀點的大前提錯了，那麼後來的結論自然也就錯了。在以下的批駁中，我將主要採用邏輯實證分析的法學研究方法對「憲法司法化」和「憲法直接適用論」進行批駁。【立論基礎】在實證法學看來，憲法是一種政治宣言，是國家意識形態的典型體現，是缺乏可操作性的國家政治立場的化身和體現。換一句話說，憲法是母法，是法律中的法律。憲法的這一特性表明其只能調整法律和法律之間的矛盾沖突關系，卻不能應用於普通案件的審理。【例外考量】當然，如果有憲法法院，或者有憲法委員會，那麼直接適用憲法審理某一法律法規本身是否違憲，這是沒錯的。【核心觀點】但是，憲法不能、也完全不應該直接適用於具體的普通案件的審理。道理很簡單：憲法固然是法，但是憲法卻不是普通法律。尤其是需要重點說明的是，憲法並非是可以用於直接審理普通刑事、民事和行政案件的普通法律。【對核心觀點的論證一】在法理學上，憲法位於法的最高位階，它是一切普通法律的合法性基礎和根源，普通法律（包括刑法、民法、訴訟法等等）則位於憲法的下面，構成法的第二位階，這就將憲法與普通法律區分了開來。【對核心觀點的論證二】普通法律和憲法的最主要的區別在於：普通法律是可以直接適用於具體的刑事、民事和行政案件的審理的，而憲法是不可以直接適用於具體的刑事、民事和行政案件的審理的。為什麼？因為憲法條文的宣言性、模糊性和高度抽象性決定了憲法條款不帶有法律責任後果，沒有罰則。例如，憲法中沒有規定對哪種犯罪行為應該判處死刑，也沒有規定對哪種行為應該罰款若干元人民幣。請問：這樣的不載有法律責任的憲法條款怎麼直接適用到具體案件中呢？【對核心觀點的論證三】請問，在一個壓根就不規定針對具體案件的法律後果和法律責任的憲法中，法院里的法官們如何直接適用憲法判處某某罪犯死刑呢？大家想像一下：西安市中級法院的法官能否這么寫判決書呢？依照《中華人民共和國憲法》第**條之規定，判處被告葯家鑫死刑……我覺得，只要讀者有正常的和一般的法律思維，就會覺得這是一份很荒唐可笑的判決書。這樣的判決書在中國過去沒有、現在沒有、將來也不可能有。【結論】「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」持有者將憲法和普通法律混為一談，這是十分荒唐可笑的觀點--如同將父母和子女混為一談一樣荒唐可笑。【引申】引申而言，在憲法和普通的刑事、民事、行政案件之間，橫亘著一道憲法不可逾越的、遼闊的普通法律屏障。這一普通法律屏障由普通的行政法、刑法、民法、合同法、商法、訴訟法、環境法、勞動與社會保障法等等所組成。這一屏障是以具體的、可操作的罰則、刑罰、法律責任和懲罰性、利導性的具體法律後果為基礎的，因此，只有它們才可以直接適用於具體案件的審理。但是，憲法不具有這樣的具體的、可操作的罰則、刑罰和法律責任，因此，憲法就不可能逾越這道屏障，直接或者間接地適用於具體案件。【感嘆】某些不具有起碼法律思維水平的學者，壓根不考慮憲法與普通法律之間的區別，將不具有明確的、可操作的法律後果的憲法條款混同為有明確的、可操作的法律後果的普通法律條款，這就是「憲法司法化」觀點持有者最大的荒唐與可笑之處。這難道不也是中國「法學幼稚」的一個側影嗎？2011-5-2

⑶ 法律專業自考本科畢業論文

法律專業自學考試畢業論文提綱
論文題目：試析房屋租賃合同中當事人的權利義務
選題說明：
學生在執業過程中起草過房屋租賃合同，也辦理過房屋租賃合同糾紛案件，一個最大的體會就是雖然《中華人民共和國合同法》（以下法律名稱均省略「中華人民共和國」）「租賃合同」一章對當事人權利義務進行了較詳細的規定，但由於房屋租賃合同作為租賃合同中特殊的一種除受《合同法》調整外還受《擔保法》、《城市房地產管理法》、《治安管理處罰法》等相關法律調整，因此實踐中有些權利義務容易被忽視。另外學生在處理一些具體案件時也遇到過一些難點，比如承租方能否以出租方未給付稅票作為不給付租金的抗辯理由，比如「優先購買權」是否必然衍生出「優先承租權」，比如如何認定「轉租」、「轉讓」及「承包」三者的區別，比如國有房屋出租是否必須進行資產評估等等，因此本文試從《合同法》規定的一般權利義務、相關法律規定的特殊權利義務以及實踐過程中難點分析等方面提出自己的觀點並加以論述。
論文結構：
一、內容摘要及關鍵詞
二、論文正文
三、論文注釋及參考文獻
正文提綱：
一、房屋租賃合同概念、實質要件及形式要件
二、《合同法》關於房屋租賃合同當事人權利義務的規定
（一）出租人交付租賃房屋的義務和瑕疵擔保義務
（二）出租人維修義務（可轉移負擔）
（三）承租人支付租金的義務
（四）承租人按約定使用租賃物的義務
（五）承租人妥善保管房屋的義務
（六）承租人租賃期滿返還房屋的義務
（七）承租人獲得收益的權利
（八）承租人「買賣不破租權」
（九）承租人「優先購買權」
（十）承租人死亡後的權利
（十一）承租人在租賃物滅失情況下的請求權
（十二）轉租中雙方權利義務
（十三）房屋改善及添附中雙方權利義務
（十四）其他權利義務
二、其他法律關於房屋租賃合同當事人權利義務的規定
（一）承租人提供身份證件，出租人詳細登記的義務
（二）出租人舉報承租人違法行為的義務
（三）出租人抵押告知義務
（四）出租人納稅的義務
（五）其他權利義務
三、實踐中難點問題的分析
（一）稅金負擔主體及承租方能否以出租方未給付稅票作為不履行給付租金的抗辯理由
（二）轉租與轉讓、承包的法律辯析
（三）關於優先承租權的考證分析
（四）租賃合同備案的法律分析
（五）國有房屋出租是否進行資產評估的法律分析
論述方法：
法理分析法、法條破析法、
法條法理與司法實踐結合
分析法，案例分析佐證法。

⑷ 如何寫法學本科畢業論文《淺析交通肇事罪》

你笑西了 認真寫 怎麼讓我銀行卡上的錢 無中生有

作者：安建勇 編輯：論文
[論文摘要]

交通肇事是一種常見的違法犯罪現象，無論在刑法理論界還是實務界都存在著許多爭議問題，本文就是對一些比較有代表性的爭議問題逐一進行了分析界定，並對交通肇事最的犯罪構成進行了闡述。
在立法時，有時一個條文會引發多種不同理解與解釋。「交通肇事因逃逸致人死亡」包含多種行為內容，會有多種後果。但如何具體分析每一種行為內容的主、客觀要件，將不符合立法精神的解釋剔除出來，恰如其分地理解、運用法律，是學者孜孜以求的事業。我國理論界目前對此條文有多種爭論，仁者見仁，智者見智。因此，分析、辨別各種論點，還法律以本來面目，就成為本文作者的最高追求。

[關鍵詞] 交通肇事罪 要件 違法 界限 逃逸致人死亡

一、交通肇事罪的概念
交通肇事罪，是指違反交通管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為。
根據《刑法》，造成重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；肇事逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。
二、交通肇事罪的構成要件：
（一）客體要件
本罪侵犯的客體，是交通運輸的安全。交通運輸，是指與一定的交通工具與交通設備相聯系的鐵路、公路、水上及空中交通輸，這類交通運輸的特點是與廣大人民群眾的生命財產安全緊相連，一旦發生事故，就會危害到不特定多數人的生命安全。造成公私財產的廣泛破壞，所以，其行為本質上是危害公共安全犯罪。
（二）客觀要件
本罪客觀方面表現為在交通運輸活動中違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受大損失的行為。由此可見，本罪的客觀方面是由以下4個相互不可分割的因素組成的：
1、必須有違反交通運輸管理法規的行為在交通運輸中實施了違反交通運輸管理法規的行為，這生交通事故的原因，也是承擔處罰的法律基礎。所謂交通運輸法規，是指保證交通運輸正常進行和交通運輸安全的規章制度，包括水上、海上、空中、公路、鐵路等各個交通運輸系統的安全規則、章程以及從事交通運輸工作必須遵守的紀律、制度等。如《城市交通規則》、《機動車管理辦法》、《內河避碰規則》、《航海避碰規則》、《渡口守則》、《中華人民共和國海上交通安全法》等。違反上述規則就可能造成重大交通事故。在實踐中，違反交通運輸管理法規行為主要表現為違反勞動紀律或操作規程，玩忽職守或擅離職守、違章指揮、違章作業，或者違章行駛等。例如，公路違章的有：無證駕駛、強行超車、超速行駛、酒後開車；航運違章的有：船隻強行橫越，不按避讓規章避讓，超速搶檔，在有礙航行處錨泊或停靠；航空違章的有：違反空中交通管理擅自起飛，偏離飛行航線，無故不與地面聯絡，等等。上述違章行為的種種表現形式，可以歸納為作為與不作為兩種基本形式，不論哪種形式，只要是違章，就具備構成本罪的條件。
2、必須發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的嚴重後果。這是構成交通肇事罪的必要條件之一。行為人雖然違反了交通運輸管理法規，但未造成上述法定嚴重後果的，不構成本罪。
3、嚴重後果必須由違章行為引起，二者之間存在因果關系。雖然行為人有違章行為，造成嚴重後果，而且在時間上存在先行後續關系，則不構成本罪。
4、違反規章制度，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為，必須發生在從始發車站、碼頭、機場准備載人裝貨至終點車站、碼頭、機場旅客離去、貨物卸完的整個交通運輸活動過程中。從空間上說，必須發生在鐵路、公路、城鎮道路、和空中航道上；從時間上說，必須發生在正在進行的交通運輸活動中。如果不是發生在上述空間、時間中，而是在工廠、礦山、林場、建築工地、企業事業單位、院落內作業，或者進行其他非交通運輸活動，如檢修、沖洗車輛等，一般不構成本罪。檢察院1992年3月23日《關於在廠（礦）區機動車造成傷亡事故的犯罪案件如何定性處理問題的批復》中指出：在廠（礦）區機動車作業期間發生的傷亡事故案件，應當根據不同情況，區別對待；在公共交通管理范圍內，因違反交通運輸規章制度，發生重大事故，應按刑法第113條規定處理。違反安全生產規章制度。發生重大傷亡事故，造成嚴重後果的，應按刑法第114條規定處理；在公共交通管理范圍外發生的，應當定重大責任事故罪。由此可見，對於這類案件的認定，關鍵是要查明它是否發生在屬於公共交通管理的鐵路、公路上。
利用大型的、現代化的交通運輸工具從事交通運輸活動，違反規章制度，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，應定交通肇事罪，這是沒有異議的。但是，對於利用非機動車，如自行車、三輪車、馬車等，從事交通運輸活動，違章肇事，使人重傷、死亡，是否構成交通肇事罪，存在不同的看法。第一種意見認為：交通肇事罪屬於危害公共安全的犯罪，即能夠同時造成不特定的多人傷亡或者公私財產的廣泛損害，而駕駛非機動車從事交通運輸活動，違章肇事，一般只能給特定的個別人造成傷亡或者數量有限的財產損失，不具有危害公共安全的性質，因此，不應定交通肇事罪，而應根據具體情況，確定其犯罪的性質，造成他人死亡的，定過失致人死亡罪；造成重傷的，定過失重傷罪。第二種意見見認為，它雖一般只能造成特定的個別人的傷亡或者有限的損失，但不能因此而否認其具有危害公共安全的性質，況且許多城鎮交通事故都直接或間接與非機動車違章行車有關。因此，上述人員違章肇事，應當以交通肇事罪論處。如果因其撞死人而按致人死亡罪論處，因其撞傷人而按過失重傷罪論處，是不合理的。目前司法實踐中，一般按第二種意見定罪判刑，即以交通肇事罪論處。
（三）主體要件
本罪的主體為一般主體。即凡年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人均可構成。主體不能理解為在上述交通運輸部門工作的一切人員，也不能理解為僅指火車、汽車、電車、船隻、航空器等交通工具的駕車人員，而應理解為一切直接從事交通運輸業務和保證交通運輸的人員以及非交通運輸人員。交通運輸人員具體地說，包括以下4種從事交通運輸的人員，（1）交通運輸工具的駕駛人員，如火車、汽車、電車司機等；（2）交通設備的操縱人員，如扳道員、巡道員、道口看守員等；（3）交通運輸活動的直接領導、指揮人員，如船長、機長、領航員、調度員等；（4）交通運輸安全的管理人員，如交通監理員、交通警察等。他們擔負的職責同交通運輸有直接關系，一旦不正確履行自己的職責，都可能造成重大交通事故。
非交通運輸人員違反規章制度，如非司機違章開車，在交通運輸中發生重大事故，造成嚴重後果的，也構成本罪的主體。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中指出，「在偷開汽車中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞了車輛，又構成其他
作者：安建勇 編輯：論文 罪的，應按交通肇事罪與他罪並罰」這一解釋說明，非交通運輸人員構成交通肇事罪，並不以肇事行為發生在交通運輸過程中為要件。
（四）主觀要件
本罪主觀方面表現為過失，包括疏忽大意的過失和過於自信的過失。這種過失是指行為人對自己的違章行為可能造成的嚴重後果的心理態度而言。行為人在違反規章制度上可能是明知故犯，如酒後駕車、強行超車、超速行駛等，但對自己的違章行為可能發生重大事故，造成嚴重後果，應當預見而因疏忽大意，沒有預見，或者雖已預見，但輕信能夠避免，以致造成了嚴重後果。
三、交通肇事罪常見的三種情形
日常生活中的大量交通肇事都只會引起民事責任，但如果交通肇事具有下列情形之一的，則構成交通肇事罪：
1、死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；
2、死亡三人以上，負事故同等責任的；
3、造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在30萬元以上的。另外，交通肇事行為如果致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，並且具有下列情形之一的，也以交通肇事罪定罪處罰：酒後、吸食毒品後駕車的；無證駕駛；明知車輛安全裝置不全或機件失靈而駕駛的；駕駛無牌證或者已報廢的車輛；嚴重超載駕駛的；為逃避法律追究逃離事故現場的。
四、交通肇事罪的認定
（一）本罪與非罪的界限
其關鍵要查清行為人是否有主觀罪過，是否實施了違反交通運輸管理法規，違反交通運輸管理法規的行為與重大交通事故另否具有因果關系等。倘若沒有違法行為或者雖有違法行為但沒有因果關系，如事故發生純屬被害人不遵守交通規則，亂穿馬路筆造成，或由自然因素，如山崩、地裂、風暴、洪水等造成，則就不應以本罪論處。當然，事故發生並不排除可能存在多種原因或有其他介入因素，這里就更應該認真分析原因及其介入行為對交通事故發生的作用。只有查清確實與行為人的違規行為具有因果關系，則才可能以本罪論處，否則，就不應以該罪治罪而追究刑事責任。例如，行為人高速超車後突然發現前方幾十米處有人穿越馬路，便打方向盤試圖避開行人，但出於車速過快，致使車沖入人行道而將他人壓成重傷。此時，行人穿越馬路作為介入因素僅是發生本案的條件，肇事的真正原因則是違章超速行車，因此應當認定行為與結果具有因果關系從而可以構成本罪。

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（ 二）本罪與過失損壞交通工具罪、過失損壞交通設施罪的界限
交通肇事罪與過失破壞交通工具罪、過失損壞交通設施罪，在主觀方面都出於過失；在客觀方面，都造成了致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的嚴重後果，危害了公共安全。但它們是不同性質的犯罪，應嚴格劃清它們之間的界限。它們之間的主要區別是：（1）前者的主體主要是從事交通運輸的人員，雖然非交通運輸人員也可構成該罪主體，但他們也必須是在操縱交通工具、交通設備，與交通運輸人員不同的，僅是他們不具有交通運輸人員身份；後者的主體為一般主體。（2）前者發生在交通運輸活動過程中，嚴重後果是由於在交通運輸活動過程中違反規章制度引起的；後者的發生與交通運輸活動無關，嚴重後果是由於行為人在交通運輸活動以外的日常生產、生活中馬虎草率、粗枝大葉，不細心謹慎引起的。
（三）本罪與利用交通工具故意殺人、故意傷害的界限
兩者都會出現致人重傷、死亡的危害後果，但交通肇事罪中行為人對於致人重傷、死亡的危害結果的發生，表現為過失的心理態度；而利用交通工具故意殺人或者故意傷害，則表現為故意的心理態度，這是區分兩者的關鍵所在。
（四）本罪與以駕車撞人的危險方法危害公共安全罪的界限
兩者都是危害公共安全的犯罪，都可能發生致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的嚴重後果，但兩者存在明顯區別：一是主觀方面不同。交通肇事罪在主觀方面表現為過失；以駕車撞人的危害方法危害公共安全罪在主觀上表現為故意。二是客觀方面的要求不同。交通肇事罪在客觀方面要求行為人的違章行為必須造成法定的嚴重後果才構成為犯罪。
（五）本罪與重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪的界限
交通肇事罪與重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪的不之處在於，一是侵犯交通運輸安全的側重點不同。交通肇事罪侵犯的主要是公路、水上交通運輸的安全，重大飛行事故侵犯的是航空交通運輸的安全，鐵路運營事故罪侵犯的是鐵路交通運輸全。二是在客觀方面造成的嚴重後果的內容略有不同。三是犯罪主體不同。交通肇事罪的犯罪主體是一般主體，包括交通運輸人員和非交通運輸人員；重大飛行事故的犯罪主體只能是航空人員，包括空勤人員與地面人員；鐵路運營安全事故罪的犯罪主體必須是鐵路職工。
五、對「交通運輸肇事後逃逸」的理解
最高人民法院關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條規定：「交通肇事後逃逸」，是指行為人具有本解釋第二條第一款規定和第二款第（一）至（五）項規定的情形之一，在發生交通肇事後，為逃避法律追究而逃跑的行為。認定「交通運輸肇事後逃逸」，應當把握以下幾點：
1、已經構成交通肇事罪。解釋第二條第一款規定和第二款第（一）至（五）項規定的情形均是已經構成交通肇事罪的情形，「交通運輸肇事後逃逸」是交通肇事罪的法定加重情節，如果行為人本身不構成交通肇事罪，則談不上加重處罰了。
2、行為人必須明知發生了交通事故，觸犯了刑律。如果行為人不知道發生交通肇事而繼續行駛駛離了現場的，則不能適用本情節加重處罰。
3、行為人的逃跑行為具有逃避法律追究的目的。「交通運輸肇事後逃逸」之所以被作為加重處罰情節，就是因為行為人在明知道發生交通事故後，為逃避法律追究而逃離了事故現場，根本不顧及受害者的傷亡情況，主觀惡性較重。在司法實踐中，行為人在發生交通事故後，如果不是為了逃避法律追究，而是為了搶救受害人，駕駛運輸工具運送受害人到醫院進行搶救，並等候司法機關的處理，則不能認定為「交通運輸肇事後逃逸」。
六、對「因逃逸致人死亡」的理解
因逃逸致人死亡，是指行為人在交通肇事後為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。由於行為人的行為導致了本來不必要死亡的被害人死亡的嚴重後果，其主觀惡性大，因此，刑法規定對「因逃逸致人死亡」的要處以七年以上有期徒刑。在認定時應注意以下幾點：
1、行為人有逃逸行為，即為逃避法律追究而逃跑，不履行救助責任和逃避事故責任，行為人逃避法律追究的目的性很明確，也就是說對逃避行為持故意態度。如果行為人在發生交通事故後根本未意識到事故的發生而駛離了事故現場，造成了死亡結果，則因不具備逃逸的
主觀故意，不能認定為因逃逸致人死亡。
2、逃逸行為與死亡結果有因果關系。即逃逸行為與死亡結果存在刑法上的因果關系。
3、被害人受傷當場未死亡。如果被害人受傷後當場立即死亡，則排除了逃逸行為與死亡結果的因果關系，對行為人按交通肇事犯罪造成死亡結果的規定處罰即可。
4、行為人對死亡結果持過失態度，包括過於自信的過失和疏忽大意的過失。是指行為人在明知道發生交通事故後，因輕信不會造成死亡結果或者因疏忽大意根本未預見到可能會造成死亡結果，逃離了事故現場，造成了被害人的死亡。
5、逃逸行為與死亡結果必須發生在同一起事故中。有種觀點認為，行為人因逃逸致人死亡的情形不僅指發生交通肇事逃逸致被害人死亡的情形，也包括第一次肇事後在逃逸過程中又發生交通肇事而導致其他被害人死亡的情形③。筆者不同意這種觀點。行為人在發生交通事故後，在逃逸過程中造成其他被害人死亡的，又重新構成了交通肇事犯罪，而非刑法第133條中「因逃逸致人死亡」所指的交通肇事罪的加重情節，對這種情況按照交通肇事罪的有關規定處罰即可。如果行為人在交通肇事後，因為逃逸撞死、撞傷多人，其行為符合以危險方法危害公共安全罪的特徵的，可以認定為以危險方法危害公共安全罪。

【參考文獻】
①徐發文：《交通肇事罪研究》
②林維：《交通肇事逃逸行為研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版；
③黃祥青：《淺析刑法中的交通肇事罪》，載《政治與法律》1998年第4期；
④張穹：《新刑法罪與非罪此罪與彼罪的界限》
⑤《最高人民法院關於具體審理交通肇事案件具體應用法律若干問題的解釋》

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二）刑法部分 1、刑法在法律體系中的地位研究 2、論刑法的機能 3、論刑罰權的根據 4、罪刑法定原則研究 5、論罪責刑相適應原則 6、論刑法面前人人平等原則 7、刑法溯及力問題研究 8、刑法立法方法研究 9、刑法解釋研究 10、刑事司法解釋研究 11、刑事判例研究 12、犯罪論體系研究 13、論犯罪的特徵 14、中外犯罪構成理論比較研究 15、刑事法律關系研究 16、刑事責任研究 17、論犯罪化與非犯罪化 18、犯罪課題研究 19、論刑法上的行為 20、論不作為 21、持有型犯罪研究 22、刑法因果關系研究 23、西方國家刑法因果關系理論評介 24、刑事責任能力研究 25、精神障礙與刑事責任能力四）民法學部分 （1）民法 1、論民法在法律體系中的地位 2、論民法對我國市場經濟體制建設的意義 3、論民法對人身權的保護 4、論民法對財產權的保護 5、論我國人身權制度的完善 6、論我國物權法制定的原則 7、論知識產權保護的重要意義 8、論民法與商法的關系 9、論民法與經濟法的關系 10、論民事法律關系的制度意義 11、論我國的民事主體制度 12、論法人制度對於我國企業改革的理論與制度意義 13、論合夥的法律地位 14、論合夥財產的法律性質 15、論法人內部治理制度 16、論法定代表人的代表權 17、論民事法律行為的構成要件 18、論意思表示 19、論法律行為的分類及其意義 20、論物權行為 30、論代理制度對於市場交易的意義九）民事訴訟法部分 1、論民事訴訟法律關系 2、訴和訴權的理論與實踐 3、試論當事人的舉證責任 4、民事證據制度的理論與實踐 5、論人民檢察院對民事裁判的抗訴 6、關於民事訴訟主體制度的研究 7、關於我國民事上訴制度的研究 8、對我國民事再審制度的研究 9、對我國破產制度的探討 10、對我國仲裁製度的探討 11、我國開展司法協助的現狀展望 12、關於人民調解制度的研究 13、如何完善我國民事訴訟程序制度 14、試論法院調解 15、督促程序之研究 16、公示催告程序之研究 17、論民事訴訟的管轄制度 18、論普通程序的基礎性 19、怎樣認識民事強制執行措施 20、論當事人的訴訟權利平等原則 題目自選，自己還可以選自己感興趣的民事訴訟法學的問題作為論問題指導教師自選 十）司法鑒定學部分 偵察與司法鑒定部分 1、刑事偵查學在法學體系中的地位和作用 2、論刑事偵查的法制原則 3、證據在刑事偵查中的作用 4、犯罪現場的構成要素 5、論現場勘查中的臨場分析 6、論現場分析的辯證法 7、論偵查實驗 8、影響證人證言的心理因素 9、審訊犯罪嫌疑人的任務 10、及時對犯罪嫌疑人初審的意義 11、論審訊中政策攻心的策略 12、論審訊中利用矛盾的策略 13、論審訊中出示證據的策略 14、對犯罪嫌疑人口供的分析評斷

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（2）論文正文：正文是論文的主體，正文應包括論點、論據、 論證過程和結論。主體部分包括以下內容：
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一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革，社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值，使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時，與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案（七）》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案（九）》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」，並擴大了主體范圍，加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2017年解釋》）對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網，對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索，2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段：2009～2012年，此類判決數為零，與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生；2012～2016年，判決數量開始緩速增長，總量尚較少；2016～2017 年判決數量激增 214.6%，呈現出高發態勢；2016～2019年，犯罪數量增速放緩。

圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象，公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定，但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之，要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定，我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析，希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網路時代，我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大，都不利於社會的正常發展。筆者認為，應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
（一）刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下，刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時，要格外注意秉持刑法的謙抑性原則，嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定，范圍過窄，會導致公民的合法權益得不到應有的保護，不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊；范圍過寬，則會使刑法打擊面過大，導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低，阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中，較常見的是認定范圍過寬的問題，如公民的姓名、性別等基礎性個人信息，雖能夠在一定程度上識別個人身份，但大多數人並不介意此類個人信息被公開，且即便造成了一定的危害結果，也不必動用刑罰手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
（二）權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代，隨著信息價值的凸顯，個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面，信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利，另一方面，也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢，如何平衡好其與個人權益保護的關系，是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足，則會導致信息流通的過度自由，使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞；保護過度，則又走入了另一個極端，妨礙了信息正常的自由流通，使社會成員成為一座座「信息孤島」，全社會也將成為一盤散沙，也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要，並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系，通過立法和司法，平衡好個人信息權利保護與信息自由流通，才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系，既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯，又可促進信息應有的自由流動，進而推動整個社會的發展與進步。
（三）個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須，因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序，同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的，並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開，信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用，但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰，由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力，公民個人信息安全處於弱勢地位，讓個人信息的保護跟得上信息化的發展，是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現，王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者，可將其個人信息分為兩類：一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息，此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的；另一類是與工作無關的純個人隱私類信息，由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關，所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物，其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的，其因此可獲得相應的交換利益，對於這部分信息，刑法不需要進行保護；也有部分信息，如身高、生日、喜好等雖然被公開，但符合人們對其職業的合理期待，且不會有損信息主體的利益，對於此類信息，也不在刑法保護范圍內；但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息，因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息，對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍，此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇

（一）公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民，是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞，對於其含義的一些爭議問題，筆者持以下觀點：
（1）應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看，中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為，任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象，而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一，刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述，而是了「公民個人信息」，對於刑法規范用語的理解和適用，我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮，在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下，不應將「公民」限定為中國公民。
第二，全球互聯互通的信息化時代，將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外，會放縱犯罪，造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失，這既不合理，也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三，刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護，也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此，處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象，也包括外國籍人和無國籍人的個人信息，「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人，一視同仁地提供刑法的保護，不主張有例外。」
（2）不應包括死者和法人
對於死者，由於其不再具有人格權，所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上，正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣，對於死者個人信息的侵犯，不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權，可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人，同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面，自然人具有人格權，而法人不具有人格權，其只是法律擬制概念，不會受到精神上的損害。另一方面，法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益，但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此，法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說，是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式，即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別，和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性，既包括直接識別，又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息，包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論，信息只要與主體存在一定的關聯性，就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為，只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡，主張個人信息是不願向他人公開，並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為，通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大，而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內，忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息，同時由於對隱私的定義受個人主觀影響，所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下，識別說更為可取，不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性，又具有延展性，能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法，識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對「個人信息」核心屬性的界定

《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網路安全法》

2016年

可識別性

《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點，將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述，是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護，而《2017年解釋》考慮到，作為高度敏感信息的活動情況信息，隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點，因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上，增加了對活動情況信息的強調性規定，但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以，應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
（二）公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵，有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份，具體包括直接識別和間接識別。直接識別，是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別，是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人，比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映，。一方面，主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大；另一方面，現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中，如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題，如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性，是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性，但不夠嚴謹。筆者認為，可以考慮採取舉證責任倒置的方式，若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性，則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發，對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯，只有侵犯到公民法益的行為，才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益，還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析，個人隱私類信息的公開，會侵犯公民的隱私權、名譽權，行蹤軌跡類信息的公開，會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析，信息化時代，信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」，只有具有刑法保護價值的信息，才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
（三）個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息，但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念，美國多採用「個人隱私」的概念，歐洲多採用「個人數據」的概念，而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同，存在觀點分歧。有觀點認為，個人信息與個人隱私有重合，但不能完全混同，也有觀點認為個人信息包含個人隱私，以個人數據為載體。筆者認為，有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系，有學者主張前者包含後者，有學者主張後者包含前者，還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為，個人信息與個人隱私相互交叉，個人信息包括一般信息和隱私信息，個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間，所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別，不能混淆。首先，私密程度不同，個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的，如姓名、手機號、郵箱地址等，而個人隱私則具有高度的私密性，個人不願將其公開；其次，判斷標准不同，個人信息的判斷標準是完全客觀的，根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可，而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩，不同主體對個人隱私的界定是不同的；最後，個人信息既具有消極防禦侵犯的一面，也具有主動對外展示的一面，信息主體通過主動公開其部分個人信息，可能會獲得一定的利益，而個人隱私則側重消極防禦，主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開，隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為，個人信息（personal information）和個人數據（personal Data）的區別在於，個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄，如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單；後者是指，數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容，或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容，如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析，形成的具有健康指導作用的結果報告，換言之，個人信息＝個人數據＋分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中，對於概念和原則的把握必然有一定的差異性，需要具體情況具體討論。在本部分，筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納，並對一些存在爭議的情況進行分析。

（一）公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論，根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義，我們能夠得出，「識別性」是公民個人信息的核心屬性，解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息，往往比較容易判斷，而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息，往往是個案中控辯雙方爭議的焦點，也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情，對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時，可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例：某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣，非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先，從行為人主觀目的上看，並沒有識別到特定自然人的目的，而僅僅是為了獲取用葯情況；其次，從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看，行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯；最後，從這些信息需要與其他信息結合的程度來看，病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人，需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以，此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
（二）敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度，即信息對公民人身、財產安全的影響程度，將「公民個人信息」分為三類，並設置了不同的定罪量刑標准。

類別

列舉

「情節嚴重」標准
（非法獲取、出售或提供）

「情節特別嚴重「標准（非法獲取、出售或提供）

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3
但是在司法實踐中，仍存在對標准適用的爭議，主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高，一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用，可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的：「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的，即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准，所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控，應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息，如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中，信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考，因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況，載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」，因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡，並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷，可以從兩方面進行把握：一是要綜合考量主客觀因素，因為犯罪應是主客觀相統一的結果；而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低，實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例：行為人為了推銷車輛保險，從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全，最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響，因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
（三）不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇，理論界存在觀點分歧。筆者認為，「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵，因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述，而是以識別性作為判斷標准。因此，信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為顯然合法，且其後出售、提供的行為，當前也不宜認定為犯罪。理由如下：第一，在我國的立法和司法中，曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性，可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利，所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息，說明這部分信息即便被獲取、出售，也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯，因此不應納入刑法保護范圍內；第二，根據刑法第253條之一的規定，向他人出售或提供公民個人信息，只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息，行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下，應推定為存在權利人的概括同意，不需要二次授權，也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三，在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下，應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法，但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願，侵犯到了其個人隱私和生活安寧，或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅，則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的，但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯，且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願，則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代，個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值，由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象，其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究，形成以下結論性的認識：第一，界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則，保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低，也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則，在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則，允許個人利益對公共利益做出適當讓步，但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二，公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人，不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定，可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性，刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分，避免在司法實踐中出現混淆。第三，一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點，可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷；對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息，由於其入罪門檻低、處罰力度大，應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量；對於信息主體已經公開的個人信息，應分情況討論，對於信息主體主動公開的個人信息，行為人對其獲取、出售和提供，不應認定為侵犯公民個人信息罪，對於信息主體被動公開的個人信息，行為人對信息的獲取是合法的，但其後出售、提供的行為，可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。

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