刑訴法本科畢業論文範文

1. 法律畢業論文提綱格式

法律畢業論文提綱格式範文

現如今，大家肯定對論文都不陌生吧，藉助論文可以有效提高我們的寫作水平。那麼你有了解過論文嗎？以下是我收集整理的法律畢業論文提綱格式範文，希望對大家有所幫助。

法律畢業論文提綱格式範文1

臨近畢業了，大家的論文寫好了嗎，下文是法律畢業論文提綱格式，希望大家有所收獲!

法律畢業論文提綱

標題：XXXXX

一：法律畢業論文提綱的前言

提出我黎民事.刑事.行政訴訟中大量存在無證人出庭作證既奇特又正常的徵象。為引入正文作鋪墊。

二：證人出庭之現狀

首先提出執法要求證人作證的使命。引用.齊文遠.姚莉.鄒斌:>,載>1997年第6期，崔敏:>載>1998年第1期中證人出庭作證徵象之稀疏作為本文論據之一，評釋這種徵象之緊張。

三：證人缺席的危害

證人缺席將使執法真實偏離客觀真實，對當事人的正當職權造成侵害，同時將侵害執法公正。重要表現在 1無法保證書面證言的真實性 ;2無法保證書面證言的統一性。統一性是指提出的證據未被更換，最初提出的證據與庭審中出現的證據系統一物。引用張衛平主編>清華大學出書社;3 褫 奪了正當的質證權利。

四：證人缺席的源頭分析

法律畢業論文提綱格式範文2

（一）大學法律畢業論文提綱格式

題目：

一、序言

提出我國民事.刑事.行政訴訟中大量存在無證人出庭作證既怪異又正常的現象。為引入正文作鋪墊。

二、證人出庭之現狀

首先提出法律要求證人作證的義務。引用.齊文遠.姚莉.鄒斌:<<新刑訴法實施過程中的幾個問題>>,載<<法商研究>>1997年第6期，崔敏:<<刑訴法實施中的問題與建議>>載<<現代法學>>1998年第1期中證人出庭作證現象之稀少作為本文論據之一，表明這種現象之嚴重。

三、證人缺席的危害

證人缺席將使法律真實偏離客觀真實，對當事人的合法權益造成損害，同時將損害司法公正。主要體現在 1無法保證書面證言的真實性 ;2無法保證書面證言的同一性。同一性是指提出的證據未被替換，最初提出的證據與庭審中出現的證據系同一物。引用張衛平主編<<外國民事證據制度研究>>清華大學出版社;3剝奪了合法的質證權利。

四、證人缺席的根源分析

訴訟是一種法律行為必須依法進行，法律的健全是訴訟活動的保障，這是訴訟的客觀要求。訴訟必須由人即訴訟主體來執行，訴訟主體的'意志必將在訴訟過程中打下自身的烙印，這是訴訟中的主觀體現。因此證人不出庭作證作為訴訟中的現象，也必須從這兩個方面尋找答案。即證人不出庭問題的解析必須置之於整個訴訟的背景下進行——這是本文的主要論點。

（二）大學畢業論文提綱格式規范

一、論文題目

從湯顯祖《牡丹亭》中杜麗娘人物形象

——看「發乎情，止乎禮」的時代性

二、論文觀點來源

「發乎情,止乎禮」出自《論語》，是古代形容男女關系的。發乎情，即人的情感在男女之間產生。止乎禮，就是受禮節的約束。湯顯祖所說的「情」是指包括*愛之欲在內的人生欲求。可湯顯祖在《牡丹亭》中強調真情，至情的時候，他始終指向的仍是社會現實，表現出對現世的熱情和對道德的關注，更重視「發乎情，止乎禮」的教育作用。

三、基本觀點

《牡丹亭》中杜麗娘能突破自身的心理防線，逾越家庭與社會的層層障礙，勇敢邁過貞節觀，為鬼時，以身慰情人;在死而復生之初，能婉言拒絕情人的求歡，「發乎情，止乎禮」。有人認為，這是湯顯祖思想的矛盾性，它在突破傳統的同時，又在墨守陳規，是一種退步。而我認為 「發乎情,止乎禮」符合了那個時代的特徵，而在現代，在女性貞操觀念淡薄，過度追求個性解放的今天，其倫理道德意義就更為重要了。

四、論文結構

全文共分七節及結論。

第一節《牡丹亭》：介紹湯顯祖及其作品《牡丹亭》中的主要人物及內容。

第二節《杜麗娘》：杜麗娘是人們心中至情與純情的偶像，對於人物的塑造，我認為主要受湯顯祖的文學思想和當時人們思想信仰的影響。

第三節《萌芽》：主要論述《牡丹亭》中杜麗娘愛情觀的萌芽。她一面悲嘆青春的虛度，個人才貌的被埋沒;一面又執著於自由、幸福的追求，「一靈咬住」，始終不放。

第四節《沖破》：《牡丹亭》中杜麗娘死了，可是她的死不是生命的結束，而是新的斗爭的開始。在擺脫了現實世界的種種約束之後，她果然找到了夢中的書生，主動地向他表示愛情，並以身慰情人，還魂之後還結為夫婦。

第五節《對抗「情，禮」》：杜麗娘與柳夢梅夢中約會，以最明確的方式宣示，愛情以及*愛，首先是年輕女子自身的需要。在超我層面上，她遵從禮教的束縛，在本我層面上，她有強烈的情慾本能。《牡丹亭》復活了*愛女神的形象，表現了*愛女神的抗爭。

法律畢業論文提綱格式範文3

題目：xxxxx

一：序言

提出我國民事.刑事.行政訴訟中大量存在無證人出庭作證既怪異又正常的現象。為引入正文作鋪墊。

二：證人出庭之現狀

首先提出法律要求證人作證的義務。引用.齊文遠.姚莉.鄒斌:<<新刑訴法實施過程中的幾個問題>>,載<<法商研究>>1997年第6期，崔敏:<<刑訴法實施中的問題與建議>>載<<現代法學>>1998年第1期中證人出庭作證現象之稀少作為本文論據之一，表明這種現象之嚴重。

三：證人缺席的危害

證人缺席將使法律真實偏離客觀真實，對當事人的合法權益造成損害，同時將損害司法公正。主要體現在 1無法保證書面證言的真實性 ;2無法保證書面證言的同一性。同一性是指提出的證據未被替換，最初提出的證據與庭審中出現的證據系同一物。引用張衛平主編<<外國民事證據制度研究>>清華大學出版社;3剝奪了合法的質證權利。

四：證人缺席的根源分析

訴訟是一種法律行為必須依法進行，法律的健全是訴訟活動的保障，這是訴訟的客觀要求。訴訟必須由人即訴訟主體來執行，訴訟主體的意志必將在訴訟過程中打下自身的烙印，這是訴訟中的主觀體現。因此證人不出庭作證作為訴訟中的現象，也必須從這兩個方面尋找答案。即證人不出庭問題的解析必須置之於整個訴訟的背景下進行——這是本文的主要論點。

1 我國法律在實體方面和程序方面對證人出庭的規范都存在一定的缺陷

2 各訴訟主體的實踐意志也在妨礙證人出庭

五：對策

1 完善相應法律法規，限制書面證言的使用

2 針對各自訴訟角色的不同制定響應的法律措施促使證人出庭。

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2. 求5000字刑法論文

刑事案件證據的審查判斷標准初探

[內容摘要]證據收集完畢後,作為定案根據的證據,必須經過審查判斷、分析、研究證據是否具有能力、關聯性和證明力和大小,從而確定所收集的證據能否用作定案的根據以及證明價值的大小,證據是確定案件事實的根據,是確定有罪或無罪,罪責輕重的關鍵;確定案件質量,做到不枉不縱,打擊犯罪,保護國家、集體、公民、財產和人身的合法權益,維護社會秩序都將起到極大作用.本文就證據審查判斷、概念、特徵、審查判斷的客觀真實性、關聯性、合法性、經過控辯雙方質證,由法庭認定.全案審查判斷證據標准及其意義進行論述. [關鍵詞] 證據審查 判斷 特徵 標准 引言 收集證據是審查判斷證據的基礎,收集證據在前,審查判斷證據在後,收集證據和審查判斷證據緊密相連,沒有收集證據就談不上審查判斷證據,反之,不對證據審查判斷,就不能作定案依據,就不能查清案件事實。在司法實踐中,對證據的審查判斷顯得十分重要,也是一個難題,如何審查判斷證據,這涉及到法律有涉及辦案人員的素質,保證案件的質量,不枉不縱打擊刑事犯罪,保護國家、集體、公民和財產合法權益,維護社會秩序,有著極其重要作用。為此,本文就證據審查判斷的概念、特徵、審查判斷的標准和意義作一論述。 一、審查判斷證據的概念和特徵 審查判斷證據,是指國家專門機關、當事人及其辯護人或訴訟代理人對證據材料進行分析、研究和判斷,以鑒別其真偽,確定其有無證明能力和證明力以及證明力大小的一種訴訟活動。審查判斷證據具有以下幾個特徵： 1、審查判斷證據的主體既包括國家專門機關，也包括當事人及辯護人或訴訟代理人。我國傳統訴訟理論基於從狹義上界定審查判斷證據的概念，將審查判斷證據的主體限定為國家專門機關，實際上從廣義上來講，除了專門機關為了確定案件事實對證據進行審查判斷外，當事人及其辯護人或訴訟代理人也要對證據進行審查判斷，以便向審判人員提出如何認定事實方向的意見，使審判人員能夠對案件事實作出正確的認定，並在此基礎上正確地適用法律作出公正處理。因此，審查判斷的主體不僅包括專門機關，也包括當事人及其辯護人或訴訟代理人。 專門機關審查判斷證據與作為訴訟參與人的當事人等審查判斷證據，既有相同之處，也有不同的地方。專門機關和當事人等審查判斷證據，都是通過對證據材料進行分析、鑒別以確定其真偽，判斷其有無證據能力和證明力已經證明力的大小，這是二者共同之處。其不同之處主要表現在： （1）專門機關辦案人員審查判斷證據是一種職權行為，即基於偵察權、檢查權和審判權而進行的活動，而當事人、辯護人、訴訟代理人等審查判斷證據則屬於非職權行為； （2）專門機關辦案人員審查判斷證據，可以運用其在辦案中積累的豐富經驗，同時有具有法律賦予的必要手段和方法，以及相應的物質條件保障，相對於當事人等審查判斷證據，更有其優勢； （3）專門機關審查判斷證據，是為了正確地處理案件，維護國家、社會利益和當事人合法權益，而當事人等審查判斷證據，主要是為了維護自身或委託人的利益； （4）在審查判斷證據的效力方面，專門機關審查判斷後認定具有證據能力和證明力的，即可直接作為處理案件或者作出某種處分的依據，而當事人等對證據的審查判斷，通常只是提出證據的前提，該證據能否作為認定案情的根據，還取決於專門機關是否採信該證據。 將當事人及其辯護人或訴訟代理人作為審查判斷證據的主體，既符合訴訟實踐，也有利於保障其行使訴訟權利，促使其履行訴訟義務，從而保障訴訟活動的順利進行。 [1] [2] [3] [] []2、審查判斷證據的本質是一種思維活動。如果說收集證據是認識過程是第一階段即感性認識階段的話，那麼審查判斷證據則是認識過程的第二階段即理性認識階段。這一階段的活動方式，與第一階段的收集證據相比是不一樣的，它是在收集證據的基礎上，通過人們的大腦，運用概念、判斷和推理的思維形式來進行的。當然，審查判斷證據與收集證據雖然是兩個不同的階段，但兩者往往相互結合、交替進行。司法人員、當事人等必須首先收集證據，這是審查判斷證據的前提；對於收集到的證據材料，司法人員、當事人等經過審查判斷，如果發現有疑問或遺漏，則必須再去收集證據以便消除疑問或補充證據。把新收集的證據和原有的證據結合起來綜合分析、研究，就可以使司法人員、當事人等對案件事實的認識不斷趨於正確。這實際上是司法人員、當事人等對案件事實的認識由淺入深，由感性到理性的發展過程。 3、審查判斷證據的目的是確定證據具有證明能力和證明力以及證明力大小。司法人員、當事人等通過對證據進行分析、研究和鑒別，其目的一是為了確定證據是否具有證據能力和證明力，因為證據具有能力和證明力，才能作為定案的根據；二是為了確定證據與案件事實聯系的緊密程度，聯系越緊密，其證明力越大，反之，其證明力就越小。 4、審查判斷證據的任務有兩項，一是對單一和多個證據的審查判斷，二是對全案證據的審查判斷。司法人員、當事人等對單個或多個證據進行審查判斷，其目的是為了審查核實某一證據或某幾個證據是否具有證據能力和證明力；而對全案證據進行審查判斷，其目的則是為了判明所有已查證具有證據能力和證明力的證據能否對案件事實作出認定。 二、證據審查判斷的標准 從現行的法律規定和學理來看，審查判斷證據可分為對個別證據審查判斷的標准和對全案這證據審查判斷的標准。 個別證據審查判斷的標准，即刑事訴訟中對單一證據進行審查判斷的內容，主要包括：證據是否原件、原物、復印件、復製品與原件、原物是否相符；證據與本案事實是否相關；證據的形式、來源是否符合法律規定；證明的內容是否真實；證人或者提供證據的人，與當事人有無利害關系等。 1、定案證據必須客觀真實性。《刑事訴訟法》第42條第3款明確規定，證據必須經過《法庭》查證屬實，才能作為定案的根據。最高人民法院的司法解釋和司法實踐的要求，法庭應當根據案件是具體情況，從以下幾個方面審查證據的真實性：（1）證據形成的原因；（2）發現證據時的客觀環境；（3）證據是否為原件、原物、復印件、復製品與原件、原物是否相符；（4）提供證據的人或者證人與當事人有無利害關系；（5）影響證據真實性的其他因素。在審查判斷證據的客觀真實性時，執法人員應注意的是上述法律規定的「屬實」是指客觀真實。法律法規規定的真實可分為兩種情況：一是客觀的真實，即符號案件情況的真實，不以當事人和審判人員的意志和認識為轉移，因此當事人和審判人員不能反駁它，而只能通過不斷的證據活動認識它。二是法律的真實性，法律規定一旦某種情況得到了證明，就假定另一種情況是真實的，如推定。法律的真實允許當事人反駁，一旦當事人提出了成立的反證，法律的真實就不復存在。從判定的需要來看，作為定案根據的證據必須經得起各種各樣的反駁，而要做到這一點定案證據就必須符合客觀的真實。可以說，客觀真實是證據的最基本屬性之一。 定案證據的客觀真實性與執法人員的主觀能動性並不矛盾。可客觀事實性是從唯物論的角度認識定案證據所得出的結論，而主觀能動性是從認識論的角度認識定案證據所得出的結論。事實材料只有經過當事人是舉證和執法人員收集的活動，才能夠進入執法程序，才能成為定案的證據；對於執法人員已經調查收集的證據，哪些可以作為定案的根據使用以及應當如何使用，實際上仍然需要審判人員發揮主觀能動性，予以甄別、篩選和判斷。實際上，定案證據的客觀真實和執法人員主觀認識是相統一的關系。 2、定案證據必須與本案相關，具有關聯性。定案證據必須與本案相關，即具有相關性。所謂相關性是指證據與特定的證明對象有關，是證據對特定的案件事實的證明作用和價值，據此，對查明案件事實有意義的事實材料既具有相關性；而對案件事實或者其他證據沒有任何影響事實材料，與本案無關，沒有相關性。在審查判斷定案證據的相關性時，執法人員應當將其與證據的真實性區別開來，逐一審查，在認定某一個證據是否具有相關性之前應當分清該證據對象是什麼，如果該證據的證明對象不是本案實體法或者程序法規定的事實，該證據就沒有相關性。 [] [] [1] [2] [3] [] []3、定案證據必須具備合法性。定案證據的合法性表現在兩個方面：一是定案證據必須是通過合法的手段調查收集的事實材料，通過刑訊逼供等非法手段調查收集的證據是非法證據。二是定案證據必須符合法律規定的表現形式。不符合法律規定的表現形式的事實材料只能是一般的證據材料，而不是定案證據，即使其具有真實性和相關性。只有做到這一點，才能保證訴訟的程序公正，並有效樹立司法的權威。法庭應當根據案件的具體情況，從以下幾方面審查證據的合法性： （1）證據是否符合法定形式； （2）證據是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求； （3）是否有影響證據效力的其他違反情形。

3. 求法律本科畢業論文

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畢業論文主標題(黑體·三號字)
--副題(宋體·四號字)
考號：(楷體·四號字) 姓名：(楷體·四號字)
(內容提要) (黑體·五號字)
檢察機關的基本職能是公訴，檢察權在本質上主要表現為公訴權，以公訴權為基本內容的檢察權在本質屬性和終極意義上應屬於行政權。檢察機關在刑事訴訟中的各項權力都是具體的訴訟程序性權力，與所謂的法律監督權並不存之必然的關聯性。(宋體·五號字)
[關鍵詞)(黑體·五號字)檢察權 公訴權法律監督(宋體·五號字)
正文：(宋體·三號字。)
談論中國的檢察體制，探討檢察機關轉職托以及檢察機關的改革，首要的問題就是對檢察權的性質給出一個科學的解釋。目前學術界劉這個問題已經作了初步的探討，但是意見頗多分歧，歸納起來大致存在以下四種主要觀點。觀點一：行政權說，認為檢察權就是行政權。(1)觀點二：司法權說，認為檢察官與法官同質但不同職，具有同等性，檢察官如同法官般執行司法領域內的重要功能。(2)
(注 釋) (黑體·五號字)
(宋體·五號字)
(1)龍宗智：《論檢察權的性質與檢察機關的改革》，《法學》1999年第10期。 (2)謝鵬程：《論檢察權的性質》，《法學》2000年第2朝。 (參考文獻 )(黑體·五號宇)
(宋體·五號字)
l、朱勇、李育編著：《台灣司法制度》，時事出版社1989年版，第37頁。 2、張穹、譚世貴：《檢察制度比較研究》，中國檢察出版社1990年版，第34頁。
畢業論文選題參考 一、《憲法學》 1、論我國社會主義民主制度的特徵
2、違憲問題研究；
3、論建立具有中國特色的憲法監督制度 4、論公民權利與自由的發展趨勢
5、論中國共產黨領導下的多黨合作制
6、論社會主義市場經濟與立法
7、憲政比較研究
8、依法治國與以德治國之關系 二、《婚姻家庭法》 1、論離婚自由
2、試論准予離婚的法定理由
3、無效婚姻制度探析 4、論夫妻財產制度的發展 5、對結婚禁止條件的探索 6、擬制血親間婚姻關系探討
7、試論夫妻相互忠實義務
8、論家庭暴力中的權利救濟
9、論重婚
11、社會主義市場經濟條件下的婚姻家庭觀
12，論"禁育不禁婚" 13、論探視權的實現
14、婚外同居行為的定性與法律責任
15、試論夫妻約定財產制度 三、《刑法學》 1、論無罪推定
2、論間接故意與疏忽大意的過失
3、論無限防衛原則
4、論犯罪構成
5、論故意犯罪的停止形態 6、論緊急避險制度
7、論數罪並罰
8、論受賄罪 9、淺議計算機犯罪
10、論洗錢罪
12、論侵犯知識產權犯罪
14、論毒品犯罪
15、論金融詐騙罪 四、《刑事訴訟法學》 1、論兩審終審原則
2、論迴避制度
3、論刑事辯護人 4、論刑事訴訟的證明標准
5、論取保候審
6、論不起訴制度 7、論當庭判決
8、論死刑復核程序
9、論死刑緩期執行
10、論審判監督程序
五、《民法學》
1、論民法的基本原則
2、論誠實信用原則 3、論民事主體制度
4、論物權與債權的異同 5、論物的所有權
6、試論用益物權 7、論債的擔保
8、論引起債產生的原因
9、試論代位權
10、論無權代理
11、論表見代理的條件和結果
12、論合同的訂立 13、論無效合同的種類 14、論合同的履行 ]5、論交付的種類和意義
16、論特殊侵權的民事責任原則
17、試論承擔民事責任的方式
18，論人身權的種類
19、試論不當得利 20、論一般民事侵權的構成要件
六、《民事訴訟法》 1、論民事訴訟法基本原則
2、論民事訴訟的辯論原則
3、論訴的和關
4、我國民事訴訟法的基本制度
5、論民事審判的基本制度
6、論我國民事訴訟管轄的種類 7、論特殊地域管轄
8、論我田民事訴訟的當事人制度
9、試論第三人
10、試論共同訴訟 11、論我國民事訴訟的證據制度 12、論舉證倒置
13、論起訴的條件 14、論反訴制度
15、論我國民事訴訟法的公示催告程序
16、試論支伺令
17、論上訴的條件 18、論民事案件的督促再審程序
19、論民事案件：的執行"難" 20、論我國涉外民事訴訟的基本原則七、《知識產權法》 I、知識產權的性質與特徵
2、著作權許可使用之研究 3、民間文學藝術作品的法律保護
4、職務發明與非職務發明界限之研究
5、專利技術與專有技術法律保護之異同
6、商業秘密法律保護研究
7、馳名商標的法律問題
8、企業名稱權研究
9、從商標糾紛看企業如何運用法律保護自己的
10、論商標撤銷制度¨
11、專利無效宣告制度的有關法律問題研究
八、《公司法》
1、論我國公司法的體例與結構 2、論我國公司法的基本原則
3、論我國公司的種類
4、論公司設立的條件 5、論公司設立的法律責任 6、論公司資本的三原則
7、論有限責任公司的組織機構 8、論有限責任公司的股東和股東出資
9、論公司的發起人制度
10、論國有獨資公司的設立 11、論中外合資有限責任公司的組織機構 12、試論國有獨資公司制度的完善
12、論有限責任公司的監督機構 14、論有限責任公司的債券發行
15、試論上市公司。 16、論公司 股票發行的條件 17、論股份有限公司境：外上市的條件
18、論外國公司分支機；溝的設立程序
19、論公司集團的設立 20、試論破產債權
九、《外國法制史》 1、世界著名民法典體系之比較研究 2、試論英美判例法之可借鑒性 2、民法法系的歷史發展與我國民法典的制定 4、羅馬法與我國市場經濟法律構建中的法理問題 5、論美國商法的發展及對我國的借鑒意義
6、信託的發展與我國信託制度的建立
7、論普通法與衡平法的關系 8、法國民法發展制度考 9、普通法系主要國家刑罰制度之比較
10、民法法系主要國家行政法的發展及對我國的借鑒意義
十、《合同法》 1、論我國合同法的基本原則
2、論合同的分類 3、試論合同的成立條件
4、試論締約過失責任 5、論合局的效力 6、試論無效合同 7、論債的保全
8、試論債權人的代位權 9、試論合同的轉讓
10、試論合同解除的條件
11、論提存
12、試論違約責任的構成要件
13、試論定金責任
14、論違約行為的形態和責任
15、試論合同的解釋
16、論要約和要約邀請
17、試論合同的成立與生效要件 18、試論不安抗辯權.
19、試論概括移轉
20、論合同權利和義務終止的原因
十一、《國際私法》 1、論我國的涉外民事關系的法律適用的立法原則與補充完善
2、論適用外國法的理論和方法
3、論沖突規范的意義與重要組成部分的探討 4、試論香港與大陸的法律沖突問題 5、談涉外經濟貿易合同中的法律問題
十二、《國際經濟法概論》 1、論關稅減讓原則與我國關稅制度改革 2、經濟技術開發區的法律問題 3、試述關貿總協定對國際貿易的法律調整 4、試述多邊投資擔保機構的法律問題
5、關貿總協定與中國對外貿易法的適用關系
十三、(勞動法學》
1、試論勞動法律關系
2、試論勞動合同法律制度
3、試論工資保障法律制度 4、試論外商投資企業的勞動法律問題
5、試論我國勞動爭議處理的程序十四、《保險法》
1、試論責任保險與保證保險的異同
2、我國保險立法的現狀及其完善
3、試論保險合同的補償原則
十五、《金融法學》 1、論貸款的法律調整
2、淺議我國商業銀行現狀及其發展對策 3、金融違法行為的研究
4、票據法的探討
5、論中央銀行的宏觀調控權利及其制約十六、《環境與自然資源保護制度》 1、論環境標准
2、論環境影響評價制度
3、論"三同時"制度 4、論排污許可制度
5、論水污染防治的法律制度
6、論土地資源的法律保護 7、論風景名勝地的法律保護
8、論國際環境責任
9、論可持續發展原則
10、論國際水道的保護 11、論海洋污染防治
12、論文化遺跡地保護的法律制度
十七、《公證與律師制度》 1、論公證的客觀真實原則 2、論遺囑公證
3、論房屋買賣合同公證
4、論出國留學協議公證
5、論涉外公證
6、論刑事訴訟中的律師辯護
7、論民事訴訟中的律師代理
8、論行政訴訟中的律師代理
9、論政府法律顧問的實務操作 10、論法律援助制度
就幾個方面論述
一國際投資爭端是什麼
二解決方案
三ICSID是什麼
四兩者比較下面再簡單闡述一下編寫畢業論文提綱的方法：
1.先擬標題；
2.寫出總論點；
3.考慮全篇總的安排：從幾個方面，以什麼順序來論述總論點，這是論文結構的骨架；
4.大的項目安排妥當之後，再逐個考慮每個項目的下位論點，直到段一級，寫出段的論點句(即段旨)；
5.依次考慮各個段的安排，把准備使用的材料按順序編碼，以便寫作時使用；
6.全面檢查，作必要的增刪。
在編寫畢業論文提綱時還要注意：
第一，編寫畢業論文提綱有兩種方法：一是標題式寫法。即用簡要的文字寫成標題，把這部分的內容概括出來。這種寫法簡明扼要，一目瞭然，但只有作者自己明白。畢業論文提綱一般不能採用這種方法編寫.二是句子式寫法。即以一個能表達完整意思的句子形式把該部分內容概括出來。這種寫法具體而明確，別人看了也能明了，但費時費力。畢業論文的提綱編寫要交與指導教師閱讀，所以，要求採用這種編寫方法。
第二，提綱寫好後，還有一項很重要的工作不可疏忽，這就是提綱的推敲和修改，這種推敲和修改要把握如下幾點。一是推敲題目是否恰當，是否合適；二是推敲提綱的結構。先圍繞所要闡述的中心論點或者說明的主要議題，檢查劃分的部分、層次和段落是否可以充分說明問題，是否合乎道理；各層次、段落之間的聯系是否緊密，過渡是否自然。然後再進行客觀總體布局的檢查，再對每一層次中的論述秩序進行
五總結

4. 法學本科論文

法學本科論文

在學習、工作中，大家都跟論文打過交道吧，論文對於所有教育工作者，對於人類整體認識的提高有著重要的意義。你所見過的論文是什麼樣的呢？下面是我幫大家整理的法學本科論文，僅供參考，希望能夠幫助到大家。

法學本科論文 篇1

一、司法考試背景下高校法學本科教學存在的問題

(一)法學本科教育的目標定位與司法考試之間存在矛盾

任何形式的教育都有其特定的目標。教育的培養目標定位，直接決定著人才的培養方向和培養模式。關於我國現行法學本科教育的定位，教育界曾進行過較激烈的爭論，有的認為是通識教育，有的認為是職業教育，還有的認為是素質教育和職業教育的結合。但是，我國法學教育的人才培養目標定位，集中體現在《高等教育法》和國家教育部制定的有關政策文件中。如教育部《中國法學教育改革研究報告》中規定，法學本科畢業生應具備下列知識和能力：

(1)具有尚法精神和正義觀念以及剛正不阿的人品;

(2)掌握法學各學科的基本理論與基本知識;

(3)具有創新意識與創新能力;

(4)掌握法學的基本研究方法與技術;

(5)了解法學理論的前沿和發展動態;

(6)熟悉我國法律和黨的相關政策;

(7)具有運用法學理論與法律知識認識和處理問題的能力;

(8)掌握現代文獻檢索和網上獲取信息的方法。

從以上目標定位所涵蓋的知識和能力可看，中國的法學本科教育作為法學教育的基礎，屬於兼具通識教育特徵的職業教育，具體而言，我國法學本科教育的目標是：培養能夠適應經濟和社會發展所需要的具有高素質、強能力的法律專業人才。從形式而言，我國法學本科教育的目標定位是非常明確和理想的，但是，從反映和體現教育目標的法學教學內容來看，現行的法學教育目標主要是追求素質教育。具體而言，在教學內容方面，強調知識結構的完整性和系統性，培養學生具有深厚的專業理論基礎、寬廣的專業知識面和較強的理論研究能力，為學生奠定從事理論研究或法律實務的基礎。在這種法學教育中，法學教學過於理論化，教育不注重培養學生面對案例的實際操作能力，法學是僅作為一種人文知識而非一種職業的科學知識引入的，法學專業與法律職業相去甚遠。從法學教育觀念上來講，在法學教育人才的培養上，沒有把培養具有法律操作技能的法律實用人才作為培養的目標，而是要把學生們培養成具有進行法學研究、寫作論文、發表論文能力的法學人才。因此，一些高校擅長於進行理論研究，提高學生的學術素養，豐富學生的法學思想，夯實學生的理論功底。這一局面對我國的法學教育來說是一件幸事，這種教學目標對提升法學教育層次具有積極的作用。但與此同時，其使學生很少能夠在學習過程中接觸到法律應用的實際運作，無法形成法律應用思維和相關應用技巧與能力。簡言之，現行目標定位之下，法學教育與法律職業能力培養基本脫節、教育目標定位與司法考試價值去向之間產生矛盾。

(二)我國現行法學本科課堂教學模式不太符合司法考試

眾所周知，法律科學作為一門獨特的學問，具有獨特的語言、思維方式和博大精深的知識體系，法律科學的這一特點決定了在法學教育中課堂講授具有非常重要的地位。就法律從業者而言，良好的法律職業道德品德和法律職業能力，都建立在雄厚的法學理論知識和職業訓練基礎上。在法學教育中，理論教學對實踐具有指導意義，沒有系統的理論教學，實踐就失去了根基。但與此同時，作為一門具有極強專業色彩的職業，法律專業要求從業者應具備相應的實踐知識和技能。我國現行的法學本科課堂教學，是一種學科教學，也可稱為通識教育，多年來承繼重理論輕實務的傳統，所開設的課程偏向於法學理論，不重視法律知識的具體運用。首先，從教師在課堂上所講的內容來看，大多數教師認為在課堂上需講的是法學各學科的知識體系，法律實務問題只是個法律技能的操作問題，很容易掌握，無須在課堂上講授，基於這樣的觀念，他們在課堂上主要以解釋概念、注釋條文、闡述理論為主，教學概念化、教條化和形式化的色彩過於濃厚，學生在接觸法學教育時，往往是將法律當做一種科學知識來學習，就如同學習歷史、哲學和文學一樣，強調的是基本概念和基本知識的傳授和學習方法的掌握，對司法實務知之甚少。

這種教學雖然使學生擁有比較扎實的法律知識，而且學生能夠在某個法學專題領域長篇大論，但卻使其很難運用所學專業知識來解決實踐中的一些簡單法律問題。這一情況充分，我國現在的法學本科教育主要是以法學理論知識為重，並且過於強調法律知識的傳授、法學人文修養和學術精神的培養等，而對法律知識的實際運用不太重視。這樣，法學教育局限在高等學校內部，有些學校認為法學教育純粹是自己的事，與法律職業界的聯系甚少。這種傳統的法學教學模式將課堂講授這一環節凝固化，課堂上理論教學過多，過於強調知識的灌輸和純理論的探討，討論式教學、案例式教學、啟發式教學等其他教學方法運用過少，忽視職業素養和職業能力的培養、忽視分析及處理實際法律案件和糾紛的能力的培養。相反，司法考試，從其內容看，比較注重考察考生對與司法實務密切相關的法律知識或司法解釋的理解力，從考試的方式看，則比較多地考察考生對有關法條和司法解釋條款的記憶力和實際運用能力。我國現行法學本科教學模式的這種不合理性與滯後性是導致其與司法考試脫節並不兼容的重要原因之一。

(三)現行法學本科課程設計與司法考試科目之間存在一定差異

我國教育部確定了法學本科專業必須開設的14門法學核心課程，其包括法理學、法律史、憲法學、行政法與行政訴訟法學、民法學、商法學、知識產權法學、經濟法學、刑法學、刑事訴訟法學、民事訴訟法學、國際法學、國際私法學以及國際經濟法學等。這些法學核心課程涵蓋了我國法律體系的主體，學生通過學習這些核心課程基本上能夠搭建完備的法律知識體系。國家司法考試的內容範圍不僅包括了這些核心課程外，還包括了與法律職業有關的現行法律法規和法律職業道德規范等。從這點看，法學本科教育核心課程與司法考試科目范圍基本上相吻合。

然而實踐中，各個學校在核心課程之外還開設了大量的選修課。這些選修課中很多不是本科學生所需要學習的，如外國刑法、比較行政法等完全可以取消;很多選修課和其他課程內容重復，如開設了民法總論和物權法，再單獨開設擔保法全無必要。這樣下來，核心課程的核心地位得不到保證，其課時被大量擠占。此外，給法學本科生的課程安排順序上存在一些不合理的問題，其中，最典型的是法理學課程的安排。從我國各高校法學本科專業的課程安排情況來看，絕大多數學校將法理學課程安排在大學一年級階段，這樣，剛從高中畢業進入大學的學生，在不知法律為何物的情況下，就開始接觸法理學，在抽象的理論學習過程中就出現厭學情緒。這一情況說明，給法學本科生安排課程時應充分考慮課程的性質、難易度、學生的接受能力等。例如，在專業課程的安排上，應將民法學、刑法學、訴訟法學等實踐性較強，學生容易接受的課程安排在前，而法理學、法制史等理論性強、實踐性特點較小的課程安排在後。從司法考試的考查內容來看，考試的大多數內容涉及到刑法、民法、刑訴法、民訴法、行政法與行政訴訟法等課程，這些課程的所佔分值比例也較大，而其它課程所佔分值較少，有的只佔一、兩分，甚至有的內容多年不考。

二、司法考試背景下的法學本科教學改革建議

國家司法考試對我國法學本科教育的影響是不可避免的，其對法學本科教育的導向作用也是必然的。司法考試對法學本科教育的導向作用主要是通過引導本科教育的課程設計、培養方法革新、影響教學內容、提高學生能力來實現。

(一)應合理確定法學本科人才的培養目標和培養模式

培養什麼類型的人才是任何高等教育的核心問題。法律職業對法學教育總是發揮著決定性的影響和作用，它不僅決定了法律教育的培養目標、主要任務和發展方向，而且還必然對教學內容、教學方法和法律人才的培養過程發揮重要的引導作用。在當今社會中，法律職業是一種高度專業化的職業，它在長期的發展過程中，形成了一整套包括法律思想、學術流派、價值標准和各種制度規定在內的法律知識體系。就法學學科的本質而言，它是一門實踐性和應用性很強的學科，因此，法學本科教育不僅是以知識的獲取為目標，而主要是以獲得法律職業專業能力為目標。

從這點看，法學本科教育應該屬於種職業教育，法學本科教育應該以培養具備扎實的理論基礎、較高的心理素質和較強的適應能力的應用型法律人才為培養目標。同樣，司法考試作為一種職業考試，其向法學教育轉達這樣的信息，即法學本科教育是應用教育，其不僅要使受教育者掌握專門的、相對抽象的知識體系和法律精神，而且要具備特定的法律職業思維、技能，必須以培養應用型人才為主。基於這點，我國法學本科教育的職能應該是使學生獲得更多法學理論知識的同時，使其具備能夠從事法律職業的能力和素質。法學本科教育的這種職能與司法考試制度的設計目標是一致的。

(二)優化課程設置，建構與國家司法考試相適應的法律知識體系

國家司法考試的內容主要涉及理論法學和應用法學、現行法律法規、法律實務和法律職業道德等方面，考試科目都是以14法學本科專業的14門核心課程為主體的，並且與本科教育的重點相一致。針對司法考試的這一特點，法學本科教育應該將其側重點放在以上核心課程的教學上，尤其是其教學內容必須包含現行法律法規和法律事務的講授，教師在上課時，有針對性、有重點地對司法考試內容涉及的核心內容進行講授。這不僅不違反法學教育的學科屬性，反而為更高層次人才的培養打下堅實的基礎。為此，在法學本科課程的具體安排應適當與國家司法考試相適應。例如，先安排民法學、刑法學、訴訟法等應用課程，而理論法學安排在應用法學之後。因為這三門課程中，民法、刑法決定了公、私法兩種不同的法律思維模式，訴訟法奠定了程序正義的理念，這些部門法的理論本身就是法律的基礎理論，很多概念、術語、原則等在其他法律中還會反復出現，學生在有了較為具體的認識之後再學法理學等理論法學，更易於理解，知識才能一步升華和貫通。

此外，針對司法考試科目范圍，應增加《法律職業概論》和《法律職業道德》等課程。這些課程的安排有助於學生對自己將來從事的職業有清楚的認識，進行職業規劃，激發學習興趣。不過，針對我國目前師資結構單一，教師缺乏實踐經驗的問題，上這些課程時，如果條件允許的話，可以安排司法機關的資深法官、檢察官或者律師等到課堂來給學生進行專題講座。此外，學生到大學四年級時，針對學生的考試需要，還可以給學生安排有關司法考試的專題講座，就司法考試的內容體系，考生所具備的能力和學習方法等，給學生進行介紹，讓學生正確、詳細地認識司法考試。

(三)改進課堂教學方法，使其適應司法考試目的

法律科學的本質決定了課堂教學必須與活生生的司法實踐緊密相連。在當今中國，法治建設迅猛發展，國家在加快各方面的立法進程，社會主義法律體系不斷完善，各種法律法規和司法解釋的數量也日益增多，因經濟和社會的快速發展而涌現出的法律問題也日益增多。這一情況說明，法學專業學生在大學學習階段需要學習的法學知識也不斷增多，有時候，學生有時候還沒有學完一部法律的相關知識就出現這部法律被廢止或者被大幅度修改的情況。對於即將成為法律人的人來說，要想在競爭越來越激烈、法律事務紛繁復雜的社會環境中占據一席之地的前提不僅是要具備較高的法學理論素養，而且還要熟悉和系統地掌握相關法律知識和法律事務。傳統法學本科教育的最大缺點之一就是過於重視法學理論的培養，教師給學生提供的信息也僅限於抽象的理論和概念。這就導致法學教育的知識面過窄，信息量不足，不能適應社會對法學教育的要求。

國家設立司法考試制度就是為社會挑選出足以為這個社會「定爭止分」的法律工作者，而不是選拔什麼「哲學大師」、「思想家」等純碎的理論工作者，這說明司法考試的內容以現行法律法規為綱，考察重點為法學基礎知識和處理實踐問題的能力，考察范圍也比較廣泛和細致。針對司法考試的這一特點，高校法學院系必須充分認識司法考試的性質和目的，不斷地改革其課堂教學工作中的不足，使課堂教學的方法和內容與司法考試的目的適當相符合。就法學專業教師而言，衡量其課堂教學水平高低時，不僅要看其是否重視採用最新版的教科書，而且還要看其能否將國家頒布的新法律法規的內容和司法實踐中出現的新問題以及法學理論發展的最新成果引入課堂來。具體而言，法學專業教師在備課時，必須了解與司法考試相關的信息，並在上課時，可以通過課堂討論，案例教學等方法，將相關信息傳達給學生。其中，案例教學有益於學生法律思維的培養，因此在基礎理論課程之後開設專門的案例分析課程是十分必要的。案例討論課應當涵蓋民法、刑法、行政法等領域，具體做法上，教師首先應給學生提供案例讓其課後研讀，然後在課堂上討論分析。通過課堂上教師與學生的雙向討論可以激發學生的思考，增強由事實推論法律的能力。

(四)對現行法學本科專業考試制度進行合理改進，使其與司法考試適當相適應

對現行法學本科專業考試進行改革的重點就是使其與國家司法考試的要求與目標相符合，實現法學本科專業考試與國家司法考試的合理對接。當前，我國司法考試的低通過率一方面反映出高校法學本科畢業生對司法考試試題的不適應，另一方面也反映出學校對學生訓練程度的不夠，考試難度也較低，學生容易過關。從當前我國各高校法學院系的情況來看，大多數學校並未實行嚴格的教考分開制度，一般情況下，到期末時，任課教師自己出題，自己評卷。在有的學校，學生的考試通過率作為教師教學效果的重要標准來看待，因此，有的任課老師為了考慮到自己的教學效果達標，其試題難度一般不大，學生只須在臨考前背筆記就能夠通過考試，甚至平時聽課不認真的學生也能通過考前突擊背筆記順利過關，這樣，幾年下來，學生只要通過學校要求的所有課程考試，就可以順利拿到畢業證書。

而國家統一司法考試作為我國目前難度較高的職業考試，其要求考生對法學各科基本知識的掌握要廣博，為此，考生必須根據指定的大綱、教材和參考書，全面而詳盡地備考，對於指定大綱的任何知識點，都不能抱有絲毫僥幸心理。在此種情形下，高校法學院系如果仍然沿襲陳舊的考試模式，其不僅不利於提高學生的學習積極性和主動性，而且還會直接影響學生將來的司法考試成績。基於這點，筆者建議，各高校必須對現行法學本科專業考試制度進行合理改進，在適當提高考試難度的同時，應突出試卷的分析性、靈活性和應用性特點，應切實落實教考分開制度，要嚴格把握學生的及格率，從而使本科期末考試制度與國家統一司法考試制度相接軌，使其成為司法考試的演練題。

(五)加強高校法學專業師資隊伍建設，建立起一支既懂法學理論，又通法律實務的教師隊伍

就高校學生而言，教師所具備的修養和素質在一定程度上影響著其所培養的學生的素質。長期以來，由於種種原因，我國高校法學院系普遍存在著教師隊伍封閉化，很少參與司法實務，缺乏實踐經驗的情況，這一情況不僅導致了法學教師的理論研究與司法實踐之間的嚴重脫節，而且還影響了其課堂教學的效果，甚至還影響了學生的司法考試成績。司法考試作為一種職業考試，其不僅考察考生是否掌握豐富的法律知識，而且還重點考察考生對法律的實際運用能力，司法考試的這一特點要求高校法學專業教師不僅要具備扎實的法學理論功底，而且還要具有較強的理論聯系實際、運用法學知識分析具體問題的能力。

基於這點，有必要造就一支既擁有扎實的法學理論修養，又具備較高的法律職業基本素質和實踐經驗的法學教師隊伍，進而在教學過程中通過教師的這些特點，優化教學內容，使學生耳濡目染，提高學生運用理論知識來分析和解決法律題和積極應對司法考試的能力。為此，各高校有必要在學校和各級司法機關之間建立起行之有效的知識溝通機制。比如，應支持和鼓勵法學專業教師在不影響正常教學工作的情況下在外面從事兼職律師、公司企業單位擔任法律顧問、在司法機關擔任人民陪審員等。此外，還可以從司法機關或者律師事務所聘請優秀的法律職業人員到高校法學院系來開展授課或專題講座等活動。

法學本科論文 篇2

摘 要 法律信仰作為法治國家的精神基礎在依法治國的當今無疑意義重大，本文通過對法律信仰和良法概念的界定、什麼樣的法律才能被信仰的闡述，闡釋了良法在法律信仰形成中的作用。

關鍵詞 法律信仰 良法 作用

一、前言

依法治國作為我國的基本治國方略已經有十二年之久，為了實現依法治國的理想圖景，我國已基本建立了社會主義法律體系，社會主義各項事業基本有法可依。雖然有法，但法律在實踐當中權大於法、人大於法、以言代法、以權廢法的現象比比皆是，為什麼會出現這種情況？歸根到底是法律不被信仰，如果法律不被信仰，與一紙具文無異，就似伯爾曼所說：「法律必須被信仰，否則它將形同虛設①。」法律作為信仰的唯一對象在培養法律信仰中具有不可替代的作用。但是，我們究竟要信仰什麼樣的法律？良法作為一種有別於惡法的良善之法應作為法律信仰的當然對象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性為理論基礎，通過以下邏輯來分析良法的這種重要性：法律信仰是依法治國方略的精神基礎，這種精神基礎又是如何形成的？法律作為法律信仰的唯一對象對法律信仰的形成起到了關鍵性作用，那什麼樣的法律才會被信仰呢？價值合理、規范合理、體制合理、程序合理的良善之法應成為法律信仰的對象②。

二、法律信仰與良法概念界定

（一）法律信仰

法律信仰一詞在《辭海》中並沒有針對性的解釋，只有對信仰的'解釋為：「信仰是對某種宗教，或對某種主義極度信服和尊重，並以之為行動的准則③。」謝暉教授認為「法律信仰是兩個方面的有機統一：一方面是主體以堅定的法律信念為前提並在其支配下把法律規則作為其行為准則；另一方面是主體在嚴格的法律規則支配下的活動④。」由此，筆者認為法律信仰是指社會主體對法律的信服和尊重，並將這種信服和尊重的心理狀態轉化為行為准則的過程。法律信仰是一個動態的過程，而非靜止不動的，是包括心理狀態和行為過程的有機統一。也就是說，法律信仰不僅存在於理論上，而且踐行於法治實踐中。

（二）良法

良法是與惡法相對應的法哲學范疇，是一個廣泛且不斷發展的概念，它包括法的實質良善性和形式良善性兩個不可分割的方面。要對良法下個確切的概念不容易，可從良法的標准來探討良法的概念。李龍教授主編的《良法論》一書認為良法的基本標準是：價值合理性、規范合理性、體制合理性、程序合理性⑤。筆者認為，良法應從應然角度考慮，良法應是實質良善和形式良善的有機統一，由此，法律應當是怎樣的，而非法律實然或已然是怎樣的。價值合理性應是良法的靈魂，規范合理性、體制合理性、程序合理性都是為了實現良法的價值合理性服務的。因此，良法應是符合自然、社會、人類發展規律的，能夠滿足主體享有最一般人權、公平正義的，並能為大多數獨立社會主體所信奉和行使的准則。

三、法律是法律信仰的唯一對象

法律信仰作為信仰的一種，其信服和尊重的准則當且僅當是法律，而不能是諸如權力、教義、風俗習慣之類的對象，如果法律信仰除法律之外還有其他對象，那就不是法律信仰，也培養不出法律信仰。法律的三品性「自由――人權性、效用――利益性、保障――救濟性」是法律成為法律信仰對象的內在因素⑥。此外，規范的至上性是法律成為法律信仰對象的前提條件⑦。正是因為法律保障人權、救濟權利、實現利益的特性及其至上性，確定了法律是法律信仰的唯一對象。

四、什麼樣的法律才會被信仰

依法治國的前提是有法可依，只有建立並不斷完善法律體系才能為依法治國提供法律基礎，而法律被信仰是依法治國的精神基礎，只有法律真正為社會主體所尊崇和行使才能實現法治，但是並不是只要是法律就一定會被信仰，還要看這種法律是否具有價值合理、規范合理、體制合理、程序合理等特性，是否能夠保障人權、救濟權利、實現利益，是否能夠體現法律的應然性（公平正義性），即法律應是良善之法，是為良法。

五、良法對法律信仰形成的作用

根據謝暉教授將法律信仰分為法律信念和在法律信念支配下的活動兩方面來看⑧，良法對法律信仰形成的作用可通過以下兩方面來實現：1.良法對法律信念形成的作用。法律信念是一個有關個體主觀心理的概念，內在包涵著個體對法律的信服和尊崇，並把這種信服和尊崇內化為一種恆定的意念，而這種信服和尊崇的前提是法律可以實現主體的某種利益。良法因其效用-利益性、保障-救濟性、自由-人權性，使其具備被信仰的價值基礎；2.良法對法律實踐的作用。法律實踐的前提是有法可依，而這個法的良善性決定了法律實踐的有效性，法律的有效實行是法律實踐的應有之義。法律的善惡決定了人們對其信仰的最基本的邏輯起點和價值基礎，只有善法――以人權保障為宗旨的法律，才能獲得社會主體的普遍認同並加以普遍遵守，法律的良好實施才能促使人們去信服和尊崇法律，法律信仰才能形成。

六、結語

法律信仰在依法治國的當今無疑是非常重要的，但要真正讓法律成為普通民眾的信仰，首先法律應是良善之法，且應有效實施，法條具文的泛濫，除了帶來種種社會成本，還會阻礙法律人職業自律，而法律人職業素質的降低，無疑會鼓勵人們在法制外另闢渠道，解決糾紛維護權益，即求助於私力救助。因此，法律不僅在制定過程中要不斷向良法靠近，而且制定出來的良法要得到有效的實施，這樣才能為民眾提供法律榜樣，使民眾信服法律，將法律內化為信念，從而信仰法律。

注釋：

①[美]伯爾曼.法律與宗教.生活讀書新知三聯書店.1991:28.

②李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

③辭海.上海辭書出版社.1979:565.

④謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

⑤李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

⑥鍾明霞,范進學.試論法律信仰的若干問題.中國法學.1998(2).

⑦謝菲.小議形成法律信仰的前提條件和經濟基礎.律師世界.2002(7).

⑧謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

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5. 法學專業本科畢業論文-範本

這篇是很好的法學畢業論文範本，需要的同學可以借鑒下

一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革，社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值，使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時，與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案（七）》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案（九）》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」，並擴大了主體范圍，加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2017年解釋》）對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網，對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索，2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段：2009～2012年，此類判決數為零，與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生；2012～2016年，判決數量開始緩速增長，總量尚較少；2016～2017 年判決數量激增 214.6%，呈現出高發態勢；2016～2019年，犯罪數量增速放緩。

圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象，公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定，但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之，要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定，我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析，希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網路時代，我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大，都不利於社會的正常發展。筆者認為，應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
（一）刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下，刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時，要格外注意秉持刑法的謙抑性原則，嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定，范圍過窄，會導致公民的合法權益得不到應有的保護，不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊；范圍過寬，則會使刑法打擊面過大，導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低，阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中，較常見的是認定范圍過寬的問題，如公民的姓名、性別等基礎性個人信息，雖能夠在一定程度上識別個人身份，但大多數人並不介意此類個人信息被公開，且即便造成了一定的危害結果，也不必動用刑罰手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
（二）權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代，隨著信息價值的凸顯，個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面，信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利，另一方面，也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢，如何平衡好其與個人權益保護的關系，是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足，則會導致信息流通的過度自由，使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞；保護過度，則又走入了另一個極端，妨礙了信息正常的自由流通，使社會成員成為一座座「信息孤島」，全社會也將成為一盤散沙，也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要，並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系，通過立法和司法，平衡好個人信息權利保護與信息自由流通，才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系，既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯，又可促進信息應有的自由流動，進而推動整個社會的發展與進步。
（三）個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須，因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序，同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的，並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開，信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用，但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰，由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力，公民個人信息安全處於弱勢地位，讓個人信息的保護跟得上信息化的發展，是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現，王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者，可將其個人信息分為兩類：一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息，此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的；另一類是與工作無關的純個人隱私類信息，由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關，所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物，其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的，其因此可獲得相應的交換利益，對於這部分信息，刑法不需要進行保護；也有部分信息，如身高、生日、喜好等雖然被公開，但符合人們對其職業的合理期待，且不會有損信息主體的利益，對於此類信息，也不在刑法保護范圍內；但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息，因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息，對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍，此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇

（一）公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民，是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞，對於其含義的一些爭議問題，筆者持以下觀點：
（1）應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看，中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為，任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象，而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一，刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述，而是了「公民個人信息」，對於刑法規范用語的理解和適用，我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮，在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下，不應將「公民」限定為中國公民。
第二，全球互聯互通的信息化時代，將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外，會放縱犯罪，造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失，這既不合理，也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三，刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護，也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此，處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象，也包括外國籍人和無國籍人的個人信息，「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人，一視同仁地提供刑法的保護，不主張有例外。」
（2）不應包括死者和法人
對於死者，由於其不再具有人格權，所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上，正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣，對於死者個人信息的侵犯，不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權，可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人，同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面，自然人具有人格權，而法人不具有人格權，其只是法律擬制概念，不會受到精神上的損害。另一方面，法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益，但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此，法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說，是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式，即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別，和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性，既包括直接識別，又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息，包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論，信息只要與主體存在一定的關聯性，就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為，只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡，主張個人信息是不願向他人公開，並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為，通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大，而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內，忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息，同時由於對隱私的定義受個人主觀影響，所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下，識別說更為可取，不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性，又具有延展性，能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法，識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對「個人信息」核心屬性的界定

《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網路安全法》

2016年

可識別性

《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點，將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述，是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護，而《2017年解釋》考慮到，作為高度敏感信息的活動情況信息，隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點，因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上，增加了對活動情況信息的強調性規定，但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以，應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
（二）公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵，有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份，具體包括直接識別和間接識別。直接識別，是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別，是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人，比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映，。一方面，主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大；另一方面，現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中，如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題，如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性，是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性，但不夠嚴謹。筆者認為，可以考慮採取舉證責任倒置的方式，若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性，則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發，對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯，只有侵犯到公民法益的行為，才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益，還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析，個人隱私類信息的公開，會侵犯公民的隱私權、名譽權，行蹤軌跡類信息的公開，會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析，信息化時代，信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」，只有具有刑法保護價值的信息，才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
（三）個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息，但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念，美國多採用「個人隱私」的概念，歐洲多採用「個人數據」的概念，而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同，存在觀點分歧。有觀點認為，個人信息與個人隱私有重合，但不能完全混同，也有觀點認為個人信息包含個人隱私，以個人數據為載體。筆者認為，有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系，有學者主張前者包含後者，有學者主張後者包含前者，還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為，個人信息與個人隱私相互交叉，個人信息包括一般信息和隱私信息，個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間，所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別，不能混淆。首先，私密程度不同，個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的，如姓名、手機號、郵箱地址等，而個人隱私則具有高度的私密性，個人不願將其公開；其次，判斷標准不同，個人信息的判斷標準是完全客觀的，根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可，而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩，不同主體對個人隱私的界定是不同的；最後，個人信息既具有消極防禦侵犯的一面，也具有主動對外展示的一面，信息主體通過主動公開其部分個人信息，可能會獲得一定的利益，而個人隱私則側重消極防禦，主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開，隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為，個人信息（personal information）和個人數據（personal Data）的區別在於，個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄，如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單；後者是指，數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容，或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容，如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析，形成的具有健康指導作用的結果報告，換言之，個人信息＝個人數據＋分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中，對於概念和原則的把握必然有一定的差異性，需要具體情況具體討論。在本部分，筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納，並對一些存在爭議的情況進行分析。

（一）公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論，根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義，我們能夠得出，「識別性」是公民個人信息的核心屬性，解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息，往往比較容易判斷，而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息，往往是個案中控辯雙方爭議的焦點，也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情，對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時，可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例：某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣，非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先，從行為人主觀目的上看，並沒有識別到特定自然人的目的，而僅僅是為了獲取用葯情況；其次，從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看，行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯；最後，從這些信息需要與其他信息結合的程度來看，病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人，需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以，此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
（二）敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度，即信息對公民人身、財產安全的影響程度，將「公民個人信息」分為三類，並設置了不同的定罪量刑標准。

類別

列舉

「情節嚴重」標准
（非法獲取、出售或提供）

「情節特別嚴重「標准（非法獲取、出售或提供）

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3
但是在司法實踐中，仍存在對標准適用的爭議，主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高，一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用，可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的：「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的，即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准，所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控，應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息，如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中，信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考，因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況，載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」，因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡，並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷，可以從兩方面進行把握：一是要綜合考量主客觀因素，因為犯罪應是主客觀相統一的結果；而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低，實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例：行為人為了推銷車輛保險，從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全，最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響，因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
（三）不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇，理論界存在觀點分歧。筆者認為，「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵，因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述，而是以識別性作為判斷標准。因此，信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為顯然合法，且其後出售、提供的行為，當前也不宜認定為犯罪。理由如下：第一，在我國的立法和司法中，曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性，可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利，所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息，說明這部分信息即便被獲取、出售，也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯，因此不應納入刑法保護范圍內；第二，根據刑法第253條之一的規定，向他人出售或提供公民個人信息，只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息，行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下，應推定為存在權利人的概括同意，不需要二次授權，也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三，在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下，應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法，但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願，侵犯到了其個人隱私和生活安寧，或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅，則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的，但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯，且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願，則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代，個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值，由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象，其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究，形成以下結論性的認識：第一，界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則，保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低，也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則，在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則，允許個人利益對公共利益做出適當讓步，但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二，公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人，不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定，可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性，刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分，避免在司法實踐中出現混淆。第三，一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點，可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷；對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息，由於其入罪門檻低、處罰力度大，應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量；對於信息主體已經公開的個人信息，應分情況討論，對於信息主體主動公開的個人信息，行為人對其獲取、出售和提供，不應認定為侵犯公民個人信息罪，對於信息主體被動公開的個人信息，行為人對信息的獲取是合法的，但其後出售、提供的行為，可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。

6. 法律專業本科畢業論文寫作

法學院畢業論文寫作指南

項目1：論文題目
簡要、明確、通暢，一般不超過20字；題目中英文翻譯應該一致；
項目2：論文摘要
摘要一般不超過300字；關鍵詞為3～8個，另起一行，排在摘要下方，詞與詞之間以「；」分隔；中英文摘要和關鍵詞應該一致；
項目3：論文目錄
由論文的章節以及附錄、參考文獻等的序號、題名和頁碼組成；目錄是否符合格式（可在模版中自動生成）；
項目4：參考文獻
1.參考文獻的標注方法：採用順序編碼制，即按照文章正文部分（包括圖、表及其說明）引用的先後順序連續編碼；標注的符號為「[ ]」，作為上標，在標點符號前使用；在參考文獻外，若有注釋的話，建議採用夾注，即緊接文句，用圓括弧標明。或者以腳注的形式排在頁面底端，按①,②,③編號,分頁不連續編號。
2.參考文獻的寫作格式為：
①參考文獻是連續出版物時，其格式為：[序號] 作者．題名．刊名，出版年份，卷號（期號）：引文所在的起止頁碼
②參考文獻是專著時，其格式為：[序號] 作者．書名．版本（第1版不標注）．出版地：出版者，出版年．引文所在的起止頁碼
③參考文獻是論文集時，其格式為：[序號] 作者．題名．見（英文用In）：主編．論文集名．出版地：出版者，出版年．引文所在起止頁碼
④參考文獻是學位論文時，其格式為：[序號] 作者．題名：〔博士、碩士或學士學位論文〕．保存地點：保存單位，年份
⑤參考文獻是專利時，其格式為：[序號]專利申請者．題名．專利國別，專利文獻種類，專利號．出版日期
3.參考文獻著錄中需要注意：個人作者（包括譯者、編者）著錄時一律姓在前，名在後，由於各國（或民族）的姓名寫法不同，著錄時應特別注意，名可縮寫為首字母（大寫），但不加編寫點（•）。另外，作者（主要責任者）不多於3人時要全部寫出，並用「，」號相隔；3人以上只列出前3人，後加「等」或相應的文字如「et al」。「等」或「et al」前加「，」號。

例：（注意格式中沒有出現「《》」、「年」、「月」及「第」、「頁」等字）

參考文獻

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項目5：文字及內容
1、文章內容是否還有錯誤，重點審查摘要和結論內容審查，是否有錯別字及不通順；
2、內容每段開頭是否有空格
項目6：文本格式
1.統一使用A4紙，單面列印；
2.字體全部用宋體；標題行要求用小二號字加黑，正文內容要求用四號字；行距為單倍；頁邊距左為3㎝、右為2㎝、上為2.5㎝、下為2.5㎝；
3.用阿拉伯數字連續編排頁碼，頁碼放在右下角，由正文首頁開始編排，封面封底不編入頁碼；
4.結構層次序數的表示方法：第一層為「1」，第二層為「1.1」，第三層為「1.1.1」，第四層為「1.1.1.1」，正文中序號用「①」表示，不分段；
5.附表與插圖：附表要有表號、表題；插圖要有圖號、圖題；
項目7：裝訂格式
1.封面欄目要求列印
2.畢業設計（論文）一律左邊裝訂成冊；裝訂順序為：封面、誠信聲明（見附件）、論文摘要與關鍵詞、目錄、正文、致謝、附錄、參考文獻、論文評定表。
3．封面的寫法：
論文題目： 中國的外國人永久居留制度初探

學 院 法學院
學 系 法律學系
專 業 法學專業
姓 名 黃文
學 號 2005403053795
指導教師 程前進
2009年4月25日
項目8：成績評定
1.學生畢業論文的最終成績=指導教師評分×20%+評閱人評分×40%+答辯評分×40%。在畢業論文評定表中，指導教師、評閱人和系主任意見及簽名一律要求手寫。指導老師和評閱人的評分要公正、客觀，論文評語應詳細具體，要寫出評分理由，指出論文優缺點,做出是否推薦參加答辯的結論。
2.系主任意見應該包括以下內容：該學生的答辯評分成績（百分制），按照規定的計分權重計算出的最終成績（百分制），評定等級（優秀、良好、中等、及格或不及格），是否達到畢業的要求。
3.本科生畢業設計（論文）的成績一般採用百分制記分評定，分5個檔次，分別為優秀（90～100分）、良好（80～89分）、中等（70～79分）、及格（60～69分）和不及格（60分以下），優秀者比例原則上應控制在本組參加答辯學生人數的15%以內。

7. 有關刑事訴訟法的本科畢業論文選哪方面的題目角度要多些

1、論程序正義在中國的缺失與實現
2、論我國刑事訴訟中的非法證據排除規則
3、論刑事訴訟中專的證明責任
4、論我國屬刑事證據開示制度的構建
5、論網路犯罪案件的證據收集與審查
6、論刑事審前程序的司法控制
7、論死刑復核制度
8、論刑事訴訟中的人權保障
9、證人保護制度研究
10、論刑事被害人的訴訟地位及權利保護

8. 法律專業本科畢業論文寫作

中華法系的終結和中國法制的現代化，尋根溯源，始自清末沈家本主持的法律改革。此次改革是在全面揚棄中國法律傳統，全盤引進西方國家立法的基礎上進行的。如果單從形式上看，毫無疑問，這次中國有史以來開天闢地第一次的大規模法律移植活動是卓有成效的：自成一體、源遠流長的中華法系在國家法的層面上消亡了，取而代之的是以六法為中心的西方現代意義的法律體系，中國法制乃以此為契機，開始了向現代化的轉型。沈家本也因此而獲得了後世的持久贊譽和推崇，被譽為「中國法律現代化之父」，著名學者楊鴻烈稱其為「有清一代最偉大的法律專家」，「中國法系全在他手裡承前啟後，且又是媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個冰人」。

然而，無論從主事者的初衷還是最終的結局看，改革的結果多少有些出人意料之外。它不僅未能挽救風雨飄搖的清王朝，相反地加劇了晚清政局的動盪。而如果對這場改革賦予更多現代意義的解讀，把它視為中國百年現代化運動的重要方面和部分，或者視為中國法制現代化開端的話，那麼，其得失的評價將會變得十分的復雜和困難，而現有的流行的結論總給人以失之於簡單和膚淺之感。眾所周知，清末修律是在歐風美雨催化下發生的，原非中國自身社會發展的自然訴求，復被用作擺脫內外困境、實現政治功利目標的工具，宛若揠苗助長的父母蔭庇下的早產兒，難以保證其心智健全、肢體完好。由於它超越了一定社會政治經濟文化發展的階段，失之空闊而缺乏適用性，從而使法制的現代化建築於流沙之上，不可避免地流於形式而無法得到持久的支撐和生命力。先天的不足，加上後天的乏力，直接導致法制移植和建構過程中非制度層面意識、精神因素的缺失，從而在本土化過程中遭遇困境和悖妄，而這一切都可以從清末改革那裡找到其淵藪：正是由於這一改革與生俱來的缺陷和失誤，註定了由沈氏肇端的中國法制現代化之路的曲折和坎坷。

清末修律的成果並不曾因清室覆滅而化為烏有，從形式到內容，它對後世有著深遠的影響。民國初造，其立法建制即以修律的成果為基礎，其後，中國法制建設在多次狂風暴雨的社會變革間歇艱難前行，經歷了取法日德，到以俄為師，而後兼采英美的近百年發展道路，這一過程從某種意義上說，乃是清末法律移植運動的延續。因而，它的成與敗、得與失無不濫觴於清末修律。從更廣闊的范圍看，沈家本主持的法制現代化運動是整個民族國家現代化的縮影和重要方面，它與政治、經濟的現代化息息相關、不可分離。重新審視近一百年前發生的這場改革，以明其得失利鈍和發展流變，無疑是法律史上一項饒有趣味的課題，且對未來的法治現代化具有深刻的借鑒意義。

一

與中國歷史上的變法運動不同的是，清末律改革運動根源於西方先進文明的沖擊。鴉片戰爭以後，清政府面臨著日益嚴峻的經濟、政治、文化解體和制度性危機，救亡圖存是當時朝野上下一致的呼聲，而變法修律則是清廷再三權衡猶豫之後作出回應的重大舉措。盡管如此，如果簡單以沖擊———回應模式描述清末修律與外來因素的互動關系，仍不足以揭示其內在的必然性，也無法解釋在其整個過程中出現的諸多現象。歸根結底，改革還是中國社會自身內部矛盾發展的結果，仍然不能擺脫傳統思維模式的制約，因為我們從修律的指導思想以及具體方案的選擇這兩個具有根本意義的問題上，發現的是「窮則變，變則通，通則久」的傳統模式的明晰可辨的印跡。

早在1865年11月6日，英人赫德(Robert•Hart)即撰《局外旁觀論》，向清政府提出學西人器物長技、整頓財政、加強外交三項建議。總理衙門認為「中外情形尚能留心體察，然究系局外議論，且亦非急切能辦之事」而予擱置。後英駐華公使參贊威妥瑪(Thomas•F•Wade)著《新認略論》並照會清總理衙門，其中言及「借法興利除弊」等事，希望清政府改弦更張，有所作為。總署認為其意似在借故尋釁，欲有事於中國，遂將該文並赫德氏前文發交各省督撫，「勿論成見」，詳慎籌劃。各省督撫反應不一，如左宗棠即認為此不過是英人慾借變法控制中國內政外交以取得在華優勢地位，雖出於惟利是圖之心，但於我有利無害，不妨採行之。江西巡撫劉坤一更借題發揮，主張改革科舉。他們代表了一部分掌握地方實權的洋務大員的觀點。事實上，英人的目的無非是希望清廷順應世界大勢，修法制律以促進和保護其在華商業利益，但由於英人建議未涉及具體措施，流於空泛，故而在清廷內部未引起足夠的重視，也可見中國此時尚抱著天朝上國的虛驕之心，對西政認識尚停留在表面和皮毛，雖然有地方實力派推動的以「師夷長技以制夷」的自強運動，但多限於制船造炮，未遑顧及和留意政治法律層面。同治六年十二月(1867)，英公使致函清廷，建議設立新法，整頓舊基。總署回復「依照西洋制度，自致強盛，如時事大局情形無礙……亦甚願意」。可見，清廷在制度變革上態度曖昧，一方面對傳統盲目自信，對改革心存疑懼；同時又迫於世界時勢，懾於列強淫威，不得不虛與委蛇、敷衍搪塞，若非「時事大局」所迫，萬難有所變易。[2](P4)

自第二次鴉片戰爭後，國際局勢趨於平靜，出現了較長時間的中外相安的局面，洋務派主持的自強運動亦成績斐然，中國甚至擁有了近代化的海陸軍。正當清廷陶醉在「同光中興」的幻夢中時，日本已經率先邁入了現代化的門檻。日本於19世紀50年代由美國人柏利率先叩開國門，此後列強紛紛跟進，訂立商約，通商貿易，了無滯礙。日本也自覺自願，以全盤西化為救亡自強之方，不料倏忽數十年間，卓然崛起於東方，竟與列強分庭抗禮。中日甲午一戰，清廷強大的北洋水師竟傾覆於一旦，於是朝野震動，而停留於器物層面的洋務運動也因之而宣告失敗。敗於日本的奇恥大辱讓有識之士警醒，於是乎輿論也為之一變，皆言變法方可強國，守制足以喪邦。中國之積貧積弱非但是器物不如人，如在民法典制定以前，大清民律草案一直是各級審判廳審理民事案件的法律淵源，其後民法典的制定亦以之為藍本，學者多將其作為解釋和適用民法典的立法史資料而予以引用。更是制度不如人，這個結論漸成輿論界的共識。日本成功的經驗成為了維新人士吁請變法的借口，這對清廷後來決意改弦更張、變法改制不乏推動作用。

治外法權的喪失，乃是修律最直接的導因。1842年中英《五口通商章程》最先認可了領事裁判權，爾後列強紛紛援例並不斷擴大其范圍。就清廷而言，司法主權的喪失，無論如何也是一件顏面失盡的事情，故其設法收回權利之心尚存。當時輿論大凡涉及修律之事，無不以之為托詞。而日本在大改法律之後成功收回治外法權的先例，無疑給清廷以巨大的觸動。1902年中英條約就這樣寫道：「中國深欲整頓中國律例，以期與西國律例改同一律，英國允願盡力協助以成此舉。一俟查明中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權。」[3]列強的承諾是個誘餌，對當時倍感屈辱的朝野上下而言，很難不為之動心。

毫無疑問，上述兩大因素對促成修律意義不菲。但對清廷而言，任何的恥辱都無法抵銷對政權安危的憂慮，如何維持統治乃是他們的頭等大事，一切變革如果危及政權本身，都將不可能得到認可。從這個意義上說，張之洞的「中體西用」說的提出，乃是最終決定修律的根本原因。作為洋務派後期的首領和重要的封疆大吏，張之洞在晚清政壇上的影響舉足輕重，其「中體西用」的思想充分體現在他撰寫的《勸學篇》中。在這篇以「會通中西，權衡新舊」為宗旨的文章里，張之洞將法制劃歸為「用」的范疇。「夫不可變者，倫紀也，非法制也；聖道也，非器械也，心術也，非工藝也。」[4]法制與器械、工藝等量齊觀，這與中國傳統社會根深蒂固的法律工具論不謀而合。於是，在「中體西用」的大旗下，法制的變革漸被視為一件無關宏旨的事情，一種與歷朝歷代的變法相類似的措施而已。《勸學篇》在當時曾名噪一時，影響極大。清光緒皇帝覽後，認為「持論平正通達，於學術人心，大有裨益」，且命各省「廣為刊布，實力勸導，以重名教，而杜卮言」。[5](P6)晚清變法改制，無不畏手畏腳，虛應輿論，惟修律一事放開了手腳，動了真章，這與張之洞的上述言論大有干係。

二

除張之洞外，一些封疆大吏以及其他洋務派首領對推動修律也不乏積極的貢獻。在平定太平天國之亂的過程中，一批漢族地方官僚得以進入統治集團上層，並形成地方的實權勢力。典型者如曾國藩，清廷曾授權其直接統轄江、浙、皖、贛四省軍務，中央「不加遙制」。他們編練團練(如曾氏兄弟左宗棠的湘軍，李鴻章的淮軍)掌握了私人武裝，並由於他們在鎮壓農民革命、籌辦洋務和對外交涉中的出色表現，他們在清統治集團中的地位也隨之提升，影響力不斷擴張。在人事方面上，中央有李鴻章為督辦政務大臣，地方的張之洞、劉坤一等人「亦著遙為參預」。這批封疆大吏大多是既接受傳統儒家教育又不乏精明干練的實際經驗、注重實效、力主變法的實權人物。他們對現實體制存有憂慮、對清朝宗室貴族獨攬中央大權不滿，因此積極主張變法自強，謀求國家富強以挽救危局，鞏固和擴張自身勢力。同時，在洋務運動發展過程中，他們直接或間接參與了現代意義上的工業企業的創辦(如江南造船廠、漢陽鐵廠等近代著名企業)，與新興民族資產階級、官僚買辦階級接近，實際充當了他們在政治上的代言人，因此，他們的變法呼聲也反映了扶持民族資本主義工商業的要求。他們的開明態度使他們區別於盲目排外、故步自封的保守派。同時，在與清廷的密切關系和堅持中體西用的溫和路線上，他們又有別於主張激進改革的維新派。庚子事變後，頑固派被清算，地方實力派成為清廷的依靠，得以對中央人事任免和內外決策施加影響。這正是變法改制的最佳時機1901年，張之洞、劉坤一在上清廷的三道籌辦新政折中，詳細闡述了在行政、軍事、法律、教育諸方面進行改革的構想，而清廷也試圖通過改弦更張，推行改革，樹立求新求變的形象，內安輿情，外示好於列強，同時以改革為借口，重新進行權力配置，加強中央集權，實現軍令、政令的統一。

誠如前文所述，在鎮壓農民運動過程中，地方督撫乘機坐大，獨攬地方大權，對中央決策施加影響，以至中央對地方控制削弱，尾大不掉之勢已顯。八國聯軍侵華期間，東南諸省督撫對清廷的宣戰上諭陽奉陰違，置身戰事之外，乃有東南互保之議，雖然此為西太後議和留下餘地，但也增長了清廷對地方勢力的疑慮，只是迫於內外形勢，未敢有所舉動。所以，作為清廷而言，試圖通過此次新政，不著痕跡地重樹權威，乃其秘而不宣之隱衷。清廷1910年2月7日頒布《法院編製法》的上諭中雲：「……以前部院許可權不清之處，即著遵照此次奏定名節切實劃分……嗣後各審判衙門朝廷既予以獨立執法之權，行政各官即不準違法干涉。」[6]於此已見端倪。職是之故，實力派的變法主張得到了在內外交迫下急於尋找出路的清廷的首肯和支持，認為「事多可行，即當遵照所陳，隨時設法，擇要舉行」，[7]並責成二人「慎選熟悉中西律例者，保送數員到京，聽候簡派，開館纂修」。[7]沈家本遂由袁世凱、張之洞、劉坤一聯名保奏，揭開了清末修律的序幕。

沈家本一經奉旨修律，便以極大的熱情投入到這一前無古人的事業中去，幾年之內，進展神速，不僅率先廢除了舊律中不合於現代潮流的酷刑和肉刑，而且在短時間內頒布或編訂了大量新式法律，主要計有：1906年奏進《刑事民事訴訟法》(未通過)，1907年奏呈《大清新刑律草案》(1910年頒行)、《法院編製法》(1909年頒布)和《違警律》(1908年頒行)，1908年編訂《大清現行刑律》(修改後於1910年頒行)和《商律》(次年奏進)，1909年頒布《國籍條例》和《禁煙條例》，1910年奏進《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，商部編訂了《大清商律草案》，1911年奏進《大清民律草案》。自新律編訂之日起，新舊兩派之間的斗爭就一直不曾停歇。如在制訂訴訟法過程中，即發生了法理派和禮教派的激烈論爭。地方督撫反對訴訟法頒布的重要原因是訴訟法一旦頒布，則必然帶來司法機構的相應改革和調整，有可能觸及實權人物的既得利益，從而削弱他們手中的權力。沈家本首先選擇制訂訴訟法作為「改變舊律、修訂新法的第一著」，這首先是出於訴訟法本為中國傳統舊律所無，且不涉及實體利益，阻力較少的考慮。同時也與沈家本認為中國刑獄冤濫，皆因缺乏程序性保障和制約，遂使貪官胥吏得以上下其手，出入人罪之故有關。他認為欲變舊律，「尤以刑法為切要」，而欲變刑法，須先從程序入手，「查諸律中，以刑事訴訟律尤為切要，西人有言曰：刑律不善，不足以害良民，刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害」。但是，新訴訟法激起了地方督撫的強烈反對，其中以張之洞最具有代表性。張於草案奏進的次年即上《復議新編刑事民事訴訟法折》，認為：該草案「襲西俗財產之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖聖賢修齊之教」。他認為新法應當與中國國情民俗相適應，量為變通。而且以中國目前情勢，自司法官以至律師、陪審員、證人等，皆缺乏專門道德，只會使「訟師奸謀得其嘗試」，「到堂陪審者，非干預訴訟之劣紳，即橫行鄉曲之訟棍」，如不顧中國實際，則新法只能變為具文，無補於事。[8]應當承認，盡管帶有保守的偏見和利益的爭奪，但張氏言論也確實擊中了修律的要害，即過分注重引進外國典章制度而忽略了國情，在當時的中國，這樣一部「時髦」的法律與依然故我的社會現實之間缺乏相融和契合的基礎，這也決定了此次修律的最終結局。近人楊元濟氏反思此次修律得失時，即認為「溯自前清變法之初，醉心歐化，步武東瀛，所纂民律草案大半因襲德日，於我國固有之民事習慣考證不詳，十餘年來不能施行適用。」這種說法在奏進《破產法》時達到了印證，當時戶部與代表民間新興經濟勢力的滬京錢商即在破產財產的分配次序上發生爭議，致使新法廢止。再如1908年志田鉀太郎擬定的大清商律草案也由於農工商部以其直接抄襲日德商法，不合國情為由而未能通過。從某種意義上說，反對派的意見是對的，因為「中國名教」與西方法律的精神冰炭不能同器，「徒襲皮毛」的抄襲條文，其後果不幸被反對派所言中。這也是中國法律現代化的悲劇之源。三

1902-1911整整十年間，沈家本在修律大臣任上直接主持和具體參與了修律的全過程，並起了決定性的作用。他對中國傳統法律文化的精深造詣、對中國政治現狀的深刻體察和兼收並蓄、變法救國的胸懷使他得以擔負這一歷史賦予的重任，並取得了巨大成就———盡管是短暫的和有局限性的。同時，沈家本個人的知識背景和素養不足以使他成為一位真正的法律變革運動的領袖他對西方法律的誤讀和認識的局限也直接影響了這場法律變革的氣質和命運。

1902年，沈家本與曾留學英倫的伍廷芳一起被任命為修律大臣，這種傳統加西學的組合本身就具有象徵性。沈氏出任修律大臣固是張之洞等人鼎力保舉的結果，但也確實是眾望所歸的不二人選，在眾多或激進或保守而不切實際的人中，他溫和而不偏激，務實而不虛誇。更重要的是，他是這一領域無可爭辯的專家，他對中國刑律造詣精深，在清統治集團中聲譽早著。他一方面具備了中國傳統律學的深厚功底，一方面又具有豐富的實踐經驗。難能可貴的是，他在痛感國家貧弱、民族衰微之餘，能清醒認識到西方富強之源，主張「有志之士當討究治道之原，旁考各國制度，觀其會通，庶幾采擷精華，稍有補於當世。」[9]他以日本為例，闡述變法的可能性、必要性和光明前途：「日本舊時制度，唐法為多，明治以後，採用歐法，不數十年遂為強國」。[10]他的學習西方是立於富國強兵的愛國主義願望之上的。在政治立場上，他主張變革，同情維新派，對維新失敗感到「慘矣哉，痛哉」，並總結經驗教訓在欲速則不達，中國數千年之積弊，非一朝一夕所能根除。因此，他傾向於漸進、溫和的改革。他還從中國傳統文化中尋找與新的異質文明的對接點，甚至認為中西法律之間形異而實同，即都貫穿著「仁」。他從仁這個溝通中西法律的精神支點入手，辯白變法並非以新法亂政，西法的要旨皆可為中國舊學所涵攝，「各國法律之精義，固不能出中律之范圍。」[11]他鼓吹在中國實行法治，認為當今之世，「法治之說洋溢乎四表，方興未艾」，[12]實行法治實是中國富強之根本。遺憾的是，盡管他認識到西方的法治原與中國法家不同，「申韓之學，以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤。」而「泰西之學，以保護治安為宗旨，人人有自由之便利」，[13]已經初步接觸到了問題的實質，但他與當時許多主張變法維新的知識分子一樣，對法治的認識還停留在表面和靜態觀察的層面，不能從精神本源的高度去認識和理解法治，從而就不能意識到法治與中國名教的沖突和對抗，進而也無法看清他領導的修律運動的死穴之所在。

作為身處新舊交替時代的歷史人物，舊的思想不可避免地要在他身上打下烙印，在主張兼收並蓄各國良法的同時，他又強調「舊不俱廢，新亦當參，當能使新律融會貫通，一無扦格」，「當此法治時代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學不全又安能全面通之，以推行於世？」[14]這里沈家本強調變法應適於中國國情，避免生搬硬套「以推行於世」固然值得贊同，但是何者當廢，何者當參，沈氏既沒有給出一個標准，也沒有作出成功的實踐。深厚的儒學修養和常年治獄的經歷，使他保有對中國舊的法律傳統的偏好和留戀，從而未能徹底擺脫傳統思想的桎梏。這種進步性與局限性的並存，使其所主持的變法既超出了清廷的預期，在許多方面帶有時代的先進性，同時又帶有重大的缺陷和失誤，在與傳統分裂的道路上不可能走得太遠。同時，作為一個務實的和懷有忠君觀念的舊官僚，他深知能否獲得清廷的支持是變法成敗的關鍵，因此在立法意旨上也亦步亦趨，與之保持一致，而在實際修律過程中，往往屈從於守舊勢力，不得不違心地做出這樣那樣的讓步，變法得其人而不得其時，這是他的局限也是他的悲劇。盡管這可歸咎於其個人認識的局限，但究其根本，則總歸是由其所處的客觀現實環境所決定的。

四

反思清末修律之得失，一個很方便的參照系是日本。鑒於日本近代法制變革的相對成功，我們不能不正視並回答這樣一個問題：近代以來，日本與中國面臨的挑戰一樣，變法圖強的起點也相似，何以日本能藉明治維新一蹴而就，法律現代化之路看起來較中國平坦得多？問題的答案見仁見智，其中一個具有代表性的觀點是：日本之所以能在短短數十年間跨入現代化國家行列，當得益於日本民族傳統價值觀念的優勢，進而歸結為海洋性國家與大陸性國家氣質和經驗迥異使然。這種說法固有所據，但似乎忽略了社會經濟基礎的變化這一決定性因素。其實，日本法律移植之所以順利，首先得益於整個社會政治、經濟、文化諸條件的相對成熟，也得益於日本在移植外來文明的時候成功地對自身土壤進行了改造。傳統日本雖與中國同屬儒家文化圈，但其具體社會結構和發展道路卻又具有自身的特點而區別於中國的具有高度同一性的禮俗社會。早在明治維新前夕，日本的社會結構發生一系列巨大變化：國內組織已高度商業化，各大名為保證物質供應而實行的「樂市」和「樂座」政策基本奠定了全國性的商品流通和供應格局並造成了體系間的緊張關系。商業城市大量涌現，出現了強大的商人和商業組織，如販賣農作物的「藏元」、「諸仲間」(商會)、「問屋」(批發商)，資本主義生產關系得到了巨大發展並日益滲入農村，加速了小農經濟的破產和解體。作為舊經濟體制支柱的武士階層也發生質變。在政治方面，日本長期存在的二元政治威權(天皇名義下的幕藩體制)，導致天皇威福下移，地方分權得以發展，從而維新只需對既成事實給予承認即可，表面上看似勇猛激進、雷厲風行，實則是瓜熟蒂落、水到渠成，是新制度之組織加諸新經濟結構長期的演化，而並不僅僅是少數人的卓越才幹或是獻身精神所能造成的奇跡。相較而言，傳統中國雖經受西方文明浸潤，但其為時既短，廣度和深度亦自有限。一方面是少數大城市(如上海、廣州等)的高度繁榮，另一方面，城市之外的廣大農村卻仍維持著千百年來的舊習。整個國家在政治、經濟、文化、思想觀念等各個領域，均不曾發生深刻的變化，以支撐起脫胎換骨的法律移植。尤其是，中國欠缺的是思想意識形態領域的啟蒙運動，不曾經歷類似於日本19世紀70年代末80年代初波及全國的「自由民權運動」。也許，全民性的啟蒙對一個國家政治法律的真正變革具有決定性意義。

我們今天回顧歷史，將清末修律納入整個國家現代化的視野之中來考察，應該能夠總結出一些經驗教訓：其一，統治者的動機與目的，是制約任何政治法律改革成敗的關鍵因素。清末修律是內外交迫之下統治者所做出的一種姿態，以作為挽回人心或是實踐私利的應急性策略措施，並無真心貫徹的誠意。民族主義激情、個人野心和偏見摻雜其中，使得這場改革泥沙俱下、魚龍混雜。顯而易見，在這場由上層和少數知識精英一手包辦的自上而下的政府推進型改革中，法律僅被視為一種器物，一種治理工具，這樣建立起來的新法制自然缺乏基礎和生命力，也難以獲得普遍的接受和認同。同時，對變法動機的懷疑和法律工具主義的傳統也導致民眾對法律本身的正當性的質疑。其二，變法超越了時代的進程。法律作為一定歷史時期社會結構和現實生活的確認和宣示，它是向後看的，具有滯後性。而變法修律機械照搬西方制度，試圖模仿西方數百年來動態演化的靜態結果，以泰西資本主義之良法，移用於半殖民地半封建的中國社會，實寓有以法制推進經濟、政治改革，塑造現代化社會的深意，殊不知往往有本末倒置之害。在社會急劇變化的轉型期，大規模立法建制，不但束縛了手腳，也損害了法律的權威和穩定性，進而危及對法制信仰的培育和養成。其三，變法失之倉促，在變法時機的選擇和具體操作上操之過急，「數百年之舊說，千萬人之陋習，雖極愚謬，積久成是」(楊深秀語)，決非一朝一夕所能輕易改變。以中國地域之廣、人口之眾，建法立制，更需深思熟慮、通盤籌劃以求周全。而此次改革專注於典章制度而忽略人心風習，急功近利，好大喜功，忽視系統和配套改革，僅僅滿足於表面上的冠冕堂皇，未能在基層結構中創造一種「各因素能相互交換的局面」(黃仁宇語)，在銳意革新的同時不可避免對於傳統社會價值體系的留戀和回歸。改革作為新政的重要組成部分，雖有仿行立憲、官制改革相輔，但缺乏內在聯系和呼應，雖各有成績但無法在整體上溝通，中間頗多窒礙難行之處，或不合於國情，或拘泥於舊法，難收實效。以上三端，決定了變法乃至中國法制現代化的命運從一開始就已註定，非人力所能挽回。

在現代化仍然是中國發展的主要任務和現實需求的情況下，(依照我國現代化建設三步走的戰略部署，中國現代化的實現，當是本世紀中葉以後的事。)從某種意義上來說，一百年前沈家本所面的使命及其困擾，在今天依然擺在國人面前。今之學者，對百年前的這場改革雖評價不一，但對主持這一千年變局的沈家本及其同事們卻不能不抱有某種超越時空的同情和敬意，分享著共同的焦灼、困惑和痛楚。西哲有雲：「在一般法律方面，欲平衡一大國或社會，……乃極為艱巨的工作。任何人間才子，盡管博學多能，亦不能僅靠理性與沉思可以期冀完成。在此項工作中，必須集中眾人的判斷，以經驗為先導，靠時間以完善之。在其初次實驗中，不能超越發生的錯誤，須由實踐中感到不便時加以改正。」如果缺乏一種廣闊的歷史眼界和對吾國吾人的真切關懷，那麼對於吾輩學人而言，欲「踵武前賢，繼續沈氏事業，實現法治於中國」[15]，恐怕也將是一種生命中無法承受之重吧？

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