本科段缔约过失责任毕业论文
① 求法律本科毕业论文
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毕业论文主标题(黑体·三号字)
--副题(宋体·四号字)
考号:(楷体·四号字) 姓名:(楷体·四号字)
(内容提要) (黑体·五号字)
检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力,与所谓的法律监督权并不存之必然的关联性。(宋体·五号字)
[关键词)(黑体·五号字)检察权 公诉权法律监督(宋体·五号字)
正文:(宋体·三号字。)
谈论中国的检察体制,探讨检察机关转职托以及检察机关的改革,首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界刘这个问题已经作了初步的探讨,但是意见颇多分歧,归纳起来大致存在以下四种主要观点。观点一:行政权说,认为检察权就是行政权。(1)观点二:司法权说,认为检察官与法官同质但不同职,具有同等性,检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。(2)
(注 释) (黑体·五号字)
(宋体·五号字)
(1)龙宗智:《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》1999年第10期。 (2)谢鹏程:《论检察权的性质》,《法学》2000年第2朝。 (参考文献 )(黑体·五号宇)
(宋体·五号字)
l、朱勇、李育编著:《台湾司法制度》,时事出版社1989年版,第37页。 2、张穹、谭世贵:《检察制度比较研究》,中国检察出版社1990年版,第34页。
毕业论文选题参考 一、《宪法学》 1、论我国社会主义民主制度的特征
2、违宪问题研究;
3、论建立具有中国特色的宪法监督制度 4、论公民权利与自由的发展趋势
5、论中国共产党领导下的多党合作制
6、论社会主义市场经济与立法
7、宪政比较研究
8、依法治国与以德治国之关系 二、《婚姻家庭法》 1、论离婚自由
2、试论准予离婚的法定理由
3、无效婚姻制度探析 4、论夫妻财产制度的发展 5、对结婚禁止条件的探索 6、拟制血亲间婚姻关系探讨
7、试论夫妻相互忠实义务
8、论家庭暴力中的权利救济
9、论重婚
11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观
12,论"禁育不禁婚" 13、论探视权的实现
14、婚外同居行为的定性与法律责任
15、试论夫妻约定财产制度 三、《刑法学》 1、论无罪推定
2、论间接故意与疏忽大意的过失
3、论无限防卫原则
4、论犯罪构成
5、论故意犯罪的停止形态 6、论紧急避险制度
7、论数罪并罚
8、论受贿罪 9、浅议计算机犯罪
10、论洗钱罪
12、论侵犯知识产权犯罪
14、论毒品犯罪
15、论金融诈骗罪 四、《刑事诉讼法学》 1、论两审终审原则
2、论回避制度
3、论刑事辩护人 4、论刑事诉讼的证明标准
5、论取保候审
6、论不起诉制度 7、论当庭判决
8、论死刑复核程序
9、论死刑缓期执行
10、论审判监督程序
五、《民法学》
1、论民法的基本原则
2、论诚实信用原则 3、论民事主体制度
4、论物权与债权的异同 5、论物的所有权
6、试论用益物权 7、论债的担保
8、论引起债产生的原因
9、试论代位权
10、论无权代理
11、论表见代理的条件和结果
12、论合同的订立 13、论无效合同的种类 14、论合同的履行 ]5、论交付的种类和意义
16、论特殊侵权的民事责任原则
17、试论承担民事责任的方式
18,论人身权的种类
19、试论不当得利 20、论一般民事侵权的构成要件
六、《民事诉讼法》 1、论民事诉讼法基本原则
2、论民事诉讼的辩论原则
3、论诉的和关
4、我国民事诉讼法的基本制度
5、论民事审判的基本制度
6、论我国民事诉讼管辖的种类 7、论特殊地域管辖
8、论我田民事诉讼的当事人制度
9、试论第三人
10、试论共同诉讼 11、论我国民事诉讼的证据制度 12、论举证倒置
13、论起诉的条件 14、论反诉制度
15、论我国民事诉讼法的公示催告程序
16、试论支伺令
17、论上诉的条件 18、论民事案件的督促再审程序
19、论民事案件:的执行"难" 20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》 I、知识产权的性质与特征
2、著作权许可使用之研究 3、民间文学艺术作品的法律保护
4、职务发明与非职务发明界限之研究
5、专利技术与专有技术法律保护之异同
6、商业秘密法律保护研究
7、驰名商标的法律问题
8、企业名称权研究
9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的
10、论商标撤销制度¨
11、专利无效宣告制度的有关法律问题研究
八、《公司法》
1、论我国公司法的体例与结构 2、论我国公司法的基本原则
3、论我国公司的种类
4、论公司设立的条件 5、论公司设立的法律责任 6、论公司资本的三原则
7、论有限责任公司的组织机构 8、论有限责任公司的股东和股东出资
9、论公司的发起人制度
10、论国有独资公司的设立 11、论中外合资有限责任公司的组织机构 12、试论国有独资公司制度的完善
12、论有限责任公司的监督机构 14、论有限责任公司的债券发行
15、试论上市公司。 16、论公司 股票发行的条件 17、论股份有限公司境:外上市的条件
18、论外国公司分支机;沟的设立程序
19、论公司集团的设立 20、试论破产债权
九、《外国法制史》 1、世界著名民法典体系之比较研究 2、试论英美判例法之可借鉴性 2、民法法系的历史发展与我国民法典的制定 4、罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题 5、论美国商法的发展及对我国的借鉴意义
6、信托的发展与我国信托制度的建立
7、论普通法与衡平法的关系 8、法国民法发展制度考 9、普通法系主要国家刑罚制度之比较
10、民法法系主要国家行政法的发展及对我国的借鉴意义
十、《合同法》 1、论我国合同法的基本原则
2、论合同的分类 3、试论合同的成立条件
4、试论缔约过失责任 5、论合局的效力 6、试论无效合同 7、论债的保全
8、试论债权人的代位权 9、试论合同的转让
10、试论合同解除的条件
11、论提存
12、试论违约责任的构成要件
13、试论定金责任
14、论违约行为的形态和责任
15、试论合同的解释
16、论要约和要约邀请
17、试论合同的成立与生效要件 18、试论不安抗辩权.
19、试论概括移转
20、论合同权利和义务终止的原因
十一、《国际私法》 1、论我国的涉外民事关系的法律适用的立法原则与补充完善
2、论适用外国法的理论和方法
3、论冲突规范的意义与重要组成部分的探讨 4、试论香港与大陆的法律冲突问题 5、谈涉外经济贸易合同中的法律问题
十二、《国际经济法概论》 1、论关税减让原则与我国关税制度改革 2、经济技术开发区的法律问题 3、试述关贸总协定对国际贸易的法律调整 4、试述多边投资担保机构的法律问题
5、关贸总协定与中国对外贸易法的适用关系
十三、(劳动法学》
1、试论劳动法律关系
2、试论劳动合同法律制度
3、试论工资保障法律制度 4、试论外商投资企业的劳动法律问题
5、试论我国劳动争议处理的程序十四、《保险法》
1、试论责任保险与保证保险的异同
2、我国保险立法的现状及其完善
3、试论保险合同的补偿原则
十五、《金融法学》 1、论贷款的法律调整
2、浅议我国商业银行现状及其发展对策 3、金融违法行为的研究
4、票据法的探讨
5、论中央银行的宏观调控权利及其制约十六、《环境与自然资源保护制度》 1、论环境标准
2、论环境影响评价制度
3、论"三同时"制度 4、论排污许可制度
5、论水污染防治的法律制度
6、论土地资源的法律保护 7、论风景名胜地的法律保护
8、论国际环境责任
9、论可持续发展原则
10、论国际水道的保护 11、论海洋污染防治
12、论文化遗迹地保护的法律制度
十七、《公证与律师制度》 1、论公证的客观真实原则 2、论遗嘱公证
3、论房屋买卖合同公证
4、论出国留学协议公证
5、论涉外公证
6、论刑事诉讼中的律师辩护
7、论民事诉讼中的律师代理
8、论行政诉讼中的律师代理
9、论政府法律顾问的实务操作 10、论法律援助制度
就几个方面论述
一国际投资争端是什么
二解决方案
三ICSID是什么
四两者比较下面再简单阐述一下编写毕业论文提纲的方法:
1.先拟标题;
2.写出总论点;
3.考虑全篇总的安排:从几个方面,以什么顺序来论述总论点,这是论文结构的骨架;
4.大的项目安排妥当之后,再逐个考虑每个项目的下位论点,直到段一级,写出段的论点句(即段旨);
5.依次考虑各个段的安排,把准备使用的材料按顺序编码,以便写作时使用;
6.全面检查,作必要的增删。
在编写毕业论文提纲时还要注意:
第一,编写毕业论文提纲有两种方法:一是标题式写法。即用简要的文字写成标题,把这部分的内容概括出来。这种写法简明扼要,一目了然,但只有作者自己明白。毕业论文提纲一般不能采用这种方法编写.二是句子式写法。即以一个能表达完整意思的句子形式把该部分内容概括出来。这种写法具体而明确,别人看了也能明了,但费时费力。毕业论文的提纲编写要交与指导教师阅读,所以,要求采用这种编写方法。
第二,提纲写好后,还有一项很重要的工作不可疏忽,这就是提纲的推敲和修改,这种推敲和修改要把握如下几点。一是推敲题目是否恰当,是否合适;二是推敲提纲的结构。先围绕所要阐述的中心论点或者说明的主要议题,检查划分的部分、层次和段落是否可以充分说明问题,是否合乎道理;各层次、段落之间的联系是否紧密,过渡是否自然。然后再进行客观总体布局的检查,再对每一层次中的论述秩序进行
五总结
② 缔约过失责任与违约责任的根本区别是什么!
违约责任产生于合同成立之后,而缔约过失责任发生在合同成立之前,适用于合同未成立,合同未生效、合同无效等情况下对过失责任的追究。
③ 法学毕业论文,帮忙选下题目,民法合同法
若说好写的话,那么很多人写过的题目就比较好,因为你可以查到很多范文从而学习和借鉴甚至引用。这种题目一般要选传统一点的、经典一点的、范围广一些的、可以表述的内容多一些的,比如论缔约过失责任、论合同自由原则、论我国合同法中违约金责任的规定及其适用、优先购买权制度研究、论违约责任与侵权责任的竞合。
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浅析民事诉讼中证人出庭作证问题
论文关键词:民事诉讼 证人作证 市场信用义务
论文摘要:从多年来民事诉讼的司法实践看,证人出庭作证率一直很低,其原因是多方面的。但其主要原因之一是在司法理论上没有界定民事诉讼证人作证的性质问题。目前,在司法理论界存在着两种观点——权利说与义务说,然而权利说的不可操作性与义务说的侵犯“私权”的嫌疑也成为民事诉讼审判改革的障碍。随着市场经济即法治经济、信用经济的理念已逐渐深入人心,民事诉讼中证人作证也就应是证人的市场信用义务,在此基础上,民事诉讼证人作证制度也就具有了坚实的司法理论支持和极强的可操作性。
一、民事诉讼中证人出庭作证存在的问题
证人出庭作证率低,是我国法院系统民事诉讼中普遍存在的、也是多年来一直未能有效解决的问题。证人不出庭作证的原因很复杂,如证人不能受到较好的司法保护、证人出庭作证的费用及损失得不到合理及时的补偿、证人拒绝出庭作证时法律上没有强制性的措施等等。勿须讳言,司法程序上的问题,通过司法手段解决是最有效的。刑事诉讼中,证人作证是对国家承担的一种义务,因为犯罪不仅仅被看作是对个人权利的侵害,而且还涉及对社会关系的侵害,国家要维护这种社会关系,这种社会关系也与每个人的切身利益休戚相关。因此,每个知道刑事案件情况的人都有出庭作证的义务(依法享有作证豁免权的除外),这是公民对国家的一种义务,国家有权使用强制手段迫使证人出庭作证。但是,民事诉讼是解决平等主体之间人身、财产纠纷的,即解决的是当事人之间的“私权”问题。那么,在民事诉讼中证人出庭作证是一种权利还是一种义务?如果是义务,那么是对谁的义务?这是我们首先要在司法理论上明确的问题。
二、民事诉讼中证人出庭作证的性质分析
关于民事诉讼中证人出庭作证的性质问题,主要有权利说和义务说。
一是权利说,即主张证人出庭作证是证人的权利,并非义务。此学说认为,民事诉讼是平等主体的当事人所进行的诉讼,这种纠纷所涉及的是该双方当事人之间的私权,并不涉及公共利益、国家利益,作为案外人的证人与该纠纷无关,不能强加给他某种义务。如果当事人不能说服证人出庭作证,自应承担举证不能的后果。其依据是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定:“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期,没有正当理由拒不出庭的,由提供证人的当事人承担举证不能的责任。”由此可见,证人拒不出庭作证的并不承担任何不利的法律后果,该不利的法律后果是由当事人来承担的,证人是否出庭作证是其权利。
二是义务说,认为证人出庭作证并非是证人的权利,也不是对当事人的义务,而是为保证国家审判活动的正常进行,服从国家利益的需要,对国家应尽的一种义务。随着我国民事审判方式改革的不断深入,出现当事人自带证人出庭的情况。因此,对待证人出庭作证的问题,应在坚持权利与义务双重标准的前提下,强调证人出庭作证,首先是公民对国家应承担的义务。此说的依据是我国《民事诉讼法》第70条的规定:“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”
三、两大法系对证人作证的性质归属问题的考据
普通法系实行的是当事人主义的诉讼模式,庭审中采用的是抗辩制,证人出庭作证在普通法系庭审中居于十分重要的地位。按照普通法的一般原则,任何一个具有证人资格的人都负有出庭作证的义务。在英国,采用的是证人传唤令状方式,即由审理案件的法院或举行审理程序的法院签发证人传唤令状,来保证证人出庭作证。在美国的民事诉讼中,当事人可以按照有关规定发出并送达传唤令状,促使证人在主事官面前作证。如果没有充分的理由,证人不出庭或不提供证言,则将被处以藐视法庭罪,并且承担其他有关的后果、制裁及救济方法。由此可见,在英美法系中,证人作证分为两种情形,一是在当事人未向法庭提交要求该证人出庭作证时,此时该证人是否作证是其权利,法庭不能依职权强行要求其作证;二是当事人向法庭提交要求该证人出庭作证时,证人有出庭并如实提供证言的义务,否则会承担不利的法律后果。显而易见,在普通法系中,关于民事诉讼中证人作证的性质归属上,并不是证人的权利而是一种义务,但是证人作证,是对当事人、还是对国家或者其他组织承担义务尚不明确。
在大陆法系,基于职权主义的诉讼模式,强调民事诉讼中证人作证是公民对国家应尽的一种义务。德国的法院把当事人与证人区别开来,证人对法院负责,而不区分原告方的证人和被告方的证人。但是,证人可以由当事人申请和指明。在法国,规定任何人均有义务为司法提供协助,以查明事实真相。日本也规定,法院除另有规定以外,无论什么人都可以作为证人进行询问。并对没有正当理由而不出庭的证人规定了罚款、罚金及拘传的措施[。可见,在大陆法系,民事诉讼中证人作证被明确规定为是对国家的义务,法院可依职权要求证人出庭作证,当事人也可以提出申请要求证人作证,但这种申请必须经过法院的认可。
四、证人作证是市场信用义务
如何正确看待民事诉讼中证人作证的性质呢?笔者认为主张权利说显然不妥,两大法系均认为证人作证是一种义务。
同时,笔者也不同意民事诉讼中证人作证是对国家的义务,一是因为民事诉讼是平等主体之间的诉讼,是属于公民“私权”的领域,即使国家机关、事业单位或国有企业参加诉讼,地位也是平等的。二是如果强调证人作证是对国家的义务,强调保证审判活动的正常进行,就不能避免法院以国家名义强行干预诉讼,重新回到职权主义的老路,这与民事审判制度改革是背道而驰的。
笔者认为,随着我国社会主义市场经济体制改革的不断完善,市场经济就是法治经济、就是信用经济的理念已逐渐深入人心。市民的概念已逐步向“市场人”的概念过渡。在市场经济社会中,诚实信用是其存在的基础,人与人之间相互信任,相互帮助,知情的证人作证,是诚实信用基石之一,从这个意义上讲,证人作证应当是一种市场信用义务。笔者的这一观点,有如下几种优势予以支持:一是可以避免权利说中证人作证责任的灭失,强调证人有如实作证的义务,可以维系市场经济社会的诚实信用原则,使经济和社会秩序健康有序发展。二是可以避免义务说中国家权力对私权的干涉。证人作证是市场信用义务,表明证人证言的提出要由当事人申请,国家不能依职权自行要求证人作证,以尊重和保障民事诉讼当事人权利的行使。
五、证人出庭作证制度构想
笔者认为,要使证人作证作为市场信用义务在司法实践中正常运转,需要当事人与法院的互相配合来实现。首先,如果当事人要求相关证人出庭作证,应向法院提出申请,并列明证人的基本情况,以及该证人能够证明的问题。法院只进行形式上的审查,且一般都应予准许。其次,如果应出庭的证人未出庭的,法院应向申请该证人出庭的当事人提出,如当事人表示不再要求其出庭作证的,除非涉及公共利益,法院不得依职权强制证人出庭作证。再次,当事人提出申请要求证人出庭作证,而该证人不愿出庭作证,如法院认为该证人确有可能证明案件的实质性问题,应由法院强制该证人出庭作证。强制证人出庭作证,要符合两个条件,一是要有当事人的书面申请,二是该当事人有证据证明该人确为本案证人。
最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条的规定,笔者认为与我国《民事诉讼法》第70条的规定是不相符的。证人无正当理由拒不出庭,如果是当事人自身的原因导致的,而由其承担举证不能的责任当然无可非议,但如果不是当事人的原因而是证人自已不愿出庭作证,让当事人承担举证不能的法律后果,这实际上是法院在推卸责任,对当事人是不公平的。
当然,要使证人出庭作证义务实现,相关的配套制度需要建立和健全。一是证人的范围和资格的界定。如根据证人能否证明案件实质性问题,区分应当出庭和可以出庭的证人;证人的资格应界定为有民事行为能力,且与案件无利害关系等等。二是规定证人拒不出庭作证的法律责任以及强制证人出庭作证的措施和程序。对应当出庭作证的证人,经当事人申请,法院通知出庭,无正当理由而拒不出庭的,应承担藐视法庭或不履行法律义务的责任,法院可拘传其到庭,情节严重的,可对其采取罚款或拘留措施;程序上,应当出庭的证人无正当理由不出庭,当事人应向法院申请该证人必须出庭,法院应先拘传其到庭,如证人故意躲避或到庭后拒不作证,法院可按情节对其罚款或拘留。三是加大对证人作伪证的处罚力度,推行证人宣誓制度。证人作伪证一般是经济利益的驱动和人情关系,对作伪证的要采取经济处罚和限制人身自由并用原则。四是加强对证人的人身保护。加强与公安机关的协调,争取支持与配合。对打击报复证人的,要加大制裁力度。五是规范对证人出庭作证的费用及其他经济损失的补偿。规定由提出申请的当事人向法院预缴证人出庭作证的费用和可能造成的经济损失,结案时判决该费用由败诉方承担。
⑤ 求论文2000字左右 1、论合同法中的无权处分 2、论我国合同法中的缔约过失责任 3、论我国合同法的归责原则
首先,二者发生的事间不同,缔约过失责任是在双发在订立合同过程中,而违约责任是在订立合同后发生在履行合同过程中。
缔约过失责任的构成要件主要有:(1)当事人双方必须有缔约行为,即这种行为发生在合同订立阶段;(2)当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务,即先合同义务;(3)主观上必须当事人一方有过错,包括故意和过失;(4)客观上须另一方当事人信赖利益受到损失;(5)当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失
违约责任的构成要件只有一个,即违约行为,只要当事人一方有违约行为,不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异,如损害赔偿责任的构成要件有:①违约行为;②损害事实;③违约行为与损害事实之间要有因果关系。之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备,才能构成缔约过失责任
⑥ 谁给我一篇关于建筑工程合同的毕业论文
(一)、在合同管理方面,新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。
政府对合同的干预主要体现在合同管理,而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看,它反映的是计划经济条件下的要求和观念,与市场经济不相协调。而且,合同管理明显属于公法的范畴,新合同法作为私法的一个重要组成部分,对此是不能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章,而新合同法采取了折中的办法,取消合同管理一章,只规定第127条列入总则。可见,从立法体例上看,相对于旧法而言,新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。
(二)、在合同的订立程序方面,新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。
要约和承诺是订立合同的必须程序,一方面,这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想,是私法自治、合同自由的充分体现;另一方面,要约与承诺制度所具有的严格的程序性,又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。
(三)、对合同形式的规定,新合同法采取了十分宽容的态度。
原经济合同法规定,除即时清结者外,经济合同应当采用书面形式(第3条)。涉外经济合同法也规定,涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐,对以数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)形式订立的合同也予以认可。应该讲,这是新合同法在合同形式方面的重大突破,这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求,而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。
(四)、在合同内容方面,新合同法对合同主要条款只做一般性规定,使得当事人有充分的自由决定缔约内容。
原经济合同法第12条规定:“经济合同应具备以下条款… …”涉外经济合同法第12条规定:“合同一般应当具备以下条款… …”从立法语言上来看,经济合同法规定较强硬,涉外经济合同法较之有所松动,但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提,这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由;新合同法第12条明确规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款… …”可见,新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。
(五)、在合同效力认定方面,充分尊重当事人的选择,这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。
所谓可撤消合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,因此经利害关系人的请求可撤消该合同,使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第59条规定,在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下,可以经利害关系当事人的请求,撤消该合同,使其发生的法律关系归于消灭。可见,我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待,而是作为无效合同来处理的,这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同,这充分体现了当事人的意愿,体现了合同自由原则,也达到了与国际接轨。
(六)、在违约责任制度方面,新合同法充分体现合同自由。
违约责任,又称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担,主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为,违约金应起到威慑合同违约的作用,因此违约金的作用应是惩罚性,赔偿性仅居第二。(见经济合同法第31条)涉外经济合同法认为,违约金只能用以赔偿损失,合同当事人之间的法律地位是平等的,双方均无权对对方进行惩罚。(见涉外经济合同法第19条)新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点,对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性(见新合同法第114条第1款),即当事人可以在法律规定的范围内,对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在,当事人可以事先约定违约金的数额幅度,也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定,从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说,新合同法在违约责任制度中,充分体现了合同自由原则。
(七)、在平衡当事人意志与国家意志方面,新合同法充分尊重当事人意志,即在不违反法律与社会公德的前提下,当事人意志较国家意志优先适用。
一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志,无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系,允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志,这主要体现在以下两个方面:
1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的,“按照其约定”的条款。
2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况;也就是说,只有当事人意志不明时,某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定:“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的,适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见,合同法的这些规定,不能优先于合同当事人的约定,只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时,才作为当事人意思表示空白的补充来适用。
三、诚实信用—矫正合同自由
资本主义发展到现代,人类经济生活发生了深刻变化,原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现,劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显,彼此之间的矛盾开始激化;反映在民法领域,传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求,成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器,这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。
合同自由原则以个人为本位,诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用,其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。(3)诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。(4)我国新合同法明确确立了这一原则(第6条),并且,新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中,使之非常丰富,而不是流于一句空洞的口号。这主要体现在以下几方面:
(一)、在合同成立前,规定先合同义务。
传统民法认为,只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前,双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务,违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务,第42条则规定了缔约过失责任。
(二)、在合同履行过程中,规定附随义务。
新合同法第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时又规定:“当事人应遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
(三)、在合同终止后,规定后合同义务。
传统民法认为合同终止后,当事人之间权利义务关系归于消灭;而现代民法基于诚实信用原则,为更周到的保护当事人利益,创设出后合同义务。如新合同法第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”
诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足,因此,诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。
四、确立合同自由的历史和现实意义
在我国,长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解,合同自由做为社会主义计划原则的对立面受到众多指责。例如,1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求做为订立经济合同的一项基本原则;第7条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见,合同自由在当时并未得到认可,甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。直到民法通则出台以及1993年修改经济合同法,合同自由原则才逐渐得到认可。新的统一合同法第三条、第四条可以认为是对合同自由的规定,尽管仍未使用“合同自由”一语,但这部合同法在很大程度上体现了合同自由原则。合同自由原则得以确立,在中国有着重大的历史和现实意义。
(一)、确立合同自由原则,是打破计划经济体制,巩固改革成果,发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路,在中国具有划时代的历史意义。
统一的市场,呼唤统一的法律;竞争的市场,要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则,打破了计划经济体制下市场的条块分割,由统一的法律来规范市场行为;同时,新合同法赋予市场主体充分的自由,最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识,这必将使交易更加活跃,社会财富极大增长,市场也必将随之繁荣。因此说,统一合同法确立合同自由原则,在中国具有划时代的意义!
(二)、确立合同自由原则,是中国不断扩大对外开放,逐步适应经济全球化挑战,与国际接轨的必然结果,这对中国加入WTO具有着重大的现实意义。
一定意义上讲,世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合。中国要想实现现代化,要想建立自由开放的市场经济,必须从传统的计划经济阴影中走出,这必然要求中国的法律与国际接轨。加入WTO,要求中国必须按市场原则办事,必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立,与国际通行立法以及WTO规则相符合,因此,合同自由的确立对中国加入WTO具有重大的现实意义!
注释:
(1)曼兮帕蓄(mancipatio):即以买卖的形式完成所有权的转移,是一种传来取得的方式,是罗马法中最古老的转移所有权方式。 (见《罗马法基础》p136 江平 米健 著 中国政法大学出版社1991年版)
(2)见李永军著《合同法原理》p41 中国人民公安大学出版社1999年版
(3)见张俊浩《民法学原理》 中国政法大学出版社1997年修订版p25
(4)徐国栋《民法基本原则解释》 p79 中国政法大学出版社992年版
主要参考书目:
梁慧星《民法总论》 法律出版社1998年版
张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版
李永军《合同法原理》中国人民公安大学出版社1999年版
王利明《合同法新论》中国政法大学出版社相关性:毕业论文,免费毕业论文,大学毕业论文,毕业论文模板
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知识产权法部分
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12、论商标权的内容 13、 论商标的许可使用
14、论驰名商标的法律保护 15、 论商标权与商号权的关系
16、论不受专利法保护的客体 17、浅析我国专利法中的职务发明
18、论专利权的内容 19、 论专利法中的先用权
20、论专利权强制许可制度 21、 论域名的法律保护
22、论地理标记的法律保护 23、 论商业秘密的法律保护
24、论计算机软件的法律保护 25、 WTO与中国知识产权法的新发展
26、论知识产权侵权的归责原则 27、 知识产权保护中的'反向工程'问题
28、“域名抢注”与商标权问题 29、浅谈我国的商标代理制度
30、论知识产权保护与国家创新机制
31、论知识产权法上的权利穷竭原则 32、论未注册
⑧ 缔约过失的责任
缔约过失责任,又称先契约责任,有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均未规定缔约过失责任的具体概念,但国内民法学界通说认为,《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定,即“民事行为被确认为无效或被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为
至于何谓缔约过失责任,学者们的归纳见仁见智,聊举几例:
(1)缔约过失责任是指合同订立当事人一方因违背其诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任;
(2)缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任;
(3)缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任;
(4)缔约过失责任是指当事人由于缔结合同之际具有过失,从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时,使对方遭受损失而承担的法律责任;
(5)缔约过失责任是于缔约之际,因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。笔者认为,上述诸表述并无本质上的区别,综合而言,缔约过失责任是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。

⑨ 缔约过失责任与违约责任有哪些主要区别
缔约过失责任与违约责任的主要区别如下:
1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看,“违约责任是违反有效合同而产生的责任,它以合同关系的存大为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系,则应适用违约责任,而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看,违约责任是违反合同债务,是一种约定义务,其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务,是一种法定义务,其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异,因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。
3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式,比如约定违约金的数额或比例,也可以约定定金条款,等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任,所以不能由当事人来进行约定,只能由法律来直接进行规定,而且只能是损害赔偿责任。
4、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则,例外或补充适用过错推定原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则,即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错,是不能让他承担缔约过失责任的。
5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿,要受到可预见规则的限制;而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿,在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
6.产生时间不同。违约责任的形成是在合同成立后,义务人不履行合同义务而形成的;而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。
