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【论文标题】论古典自然法思想对近现代宪法与宪政的影响
【作者简介】周叶中 武汉大学法学院教授,法学博士。
胡 伟 武汉大学法学院硕士研究生。
英国学者劳特派特曾指出:“如果没有自然法体系和自然法先知者的学说,近代宪法和近代国际法都不会
有今天这个样子。在自然法的帮助下,历史教导人类走出中世纪的制度进入近代的制度。”〔1 〕的确,尽管
导致近代宪法与宪政产生的原因很多,但如果从思想渊源上考察则可发现,古典自然法思想居于极为重要的地
位。
自然法哲学可追溯到柏拉图的理念论、亚里士多德的自然正义论以及斯多葛派的自然法思想。而系统阐述
理性主义自然法理论的则是西塞罗。其基本观念在于,认为存在一种普遍的、永恒的自然法则,而且一切个人
、国家和制定法都必须遵循。这一理论模式一直为后来的自然法哲学所继承。在此基础上,以格老秀斯、霍布
斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人为代表的古典自然法学派结合当时欧洲各国的政治现实,形成了一整套具有崭
新政治法律内涵的法哲学体系。这种体系以自然状态为起点,以自然权利和自然法原则为理论核心,以社会契
约和宪政国家为其政治结论,将新兴资产阶级的政治要求论证为自然法的普遍原则,并据此对封建专制主义进
行无情的批判,对未来宪政社会进行天才的设计。正因如此,古典自然法思想在17、18世纪的欧美国家得到了
广泛传播,并作为指导理论在资产阶级革命及其成果的巩固过程中发挥了巨大作用。从近代宪法与宪政的产生
和发展来看,这种作用表现得尤为突出,自然法的许多主张在宪法或者宪法性文件中都得到了反映。本文试图
从天赋人权、社会契约、人民主权、法治、三权分立以及最高法等六大方面对此进行一些分析。
一、天赋人权:宪法与宪政的起点和归宿
近代自然法学家认为在国家产生以前,人类生活在一种自然状态之中,人人都享有自然权利并受到人类理
性所演绎出的自然法的尊重。这些天赋的、不可剥夺的权利主要包括生命、自由、平等、财产和反抗压迫等内
容;国家的产生是由于人们相约制定宪法组成政府以保护这些天赋的人权。毫无疑问,自然权利理论的真正意
义并不在于它描绘和论证了自然状态下人类的权利状况,而在于它从所谓人的理性出发,提出了一种崭新的政
治观念,从而为宪政国家的产生和公民政治权利的保护提供了哲学基础。
第一,天赋人权论从根本上否定了封建神学世界观和君权神授说,从而在理论上为宪法的产生提供了前提
。众所周知,奴隶制、封制国家不可能产生作为国家根本法的宪法。〔2 〕虽然经济基础和政治统治形式的原
因在此过程中起着决定性的作用,但在世界观和政治思想方面也存在着不可回避的障碍。在西欧封建社会,基
督教神学思想一直居于统治地位。其他政治思想则以神学的形式表现出来,其基本特征就是以上帝为中心来构
建国家权力体系。而以阿奎那为代表的神学政治论者更是强调维护“上帝创造”的社会秩序,即封建的奴役制
度和等级制度,而这些制度与宪法所要求的平等、自由等价值以及民主政治制度格格不入。因此,不否定神学
世界观的统治地位,宪法也就无从产生。尽管在天赋人权论出现以前,也曾有各种理论对其加以批驳,但都由
于没有摆脱神学的哲学框架而不能触动其根基。而古典自然法认为,自然法和自然权利直接从人的共同本性中
推导出来,并不依赖于神学。这种观念的提出,完全从人的理性而不是神的意志出发来构建政治理论体系,以
法学世界观代替了神学世界观,从而最终将神权逐出法学领域,推翻了神学政治论赖以存在的哲学基础。从此
,“代替教条和神权的是人权,代替教会的是国家。以前,经济关系和社会关系是由教会批准的,因此曾被认
为是教会和教条所创造的。而现在这些关系则被认为是以权利为根据并由国家创造。”〔3〕
第二,宪法产生的另一障碍是封建专制主义。资产阶级革命前夕,君权神授理论维护着君主神圣不可侵犯
的权力,认为国王是唯一的主权者,人民对其必须无条件地服从,权利只不过是主权者对臣民的恩赐。而自然
法学者则针锋相对地指出,人人拥有的自由、平等权是一种与人的本性联系在一起的天赋权利,在这种天赋人
权受到专制的侵害时,人民有权以暴力推翻暴君。这样,自然法学者通过倡导尊重人们普遍享有的生命、自由
、平等和反抗压迫的权利,从而不仅预言了封建奴役制度和等级制度的灭亡,而且也为消灭封建专制主义提供
了法哲学依据。
第三,天赋人权理论不仅为宪法的产生奠定了哲学和思想基础,更为重要的是,它还对宪法和宪政社会提
出了内在要求。首先,人的天赋权利不仅应该受到自然法的尊重,在政治社会中也理应得到切实的保障。而该
点是任何形式的专制政治都无法做到的,这就必然要求与之相适应的民主制度;同时,由于天赋权利的神圣地
位,所以必须将这种保障天赋权利的民主制度法律化、制度化,并将其提高到特别崇高的地位,这样,确认民
主形式普遍化的宪法应运而生。其次,天赋人权表达了一种全新的法律价值观。“古典自然法学派发现了法律
与自由、平等价值之间的某种联系,这种联系至少表明,一切压迫性的、专横的规则都是和法律的概念不相容
的。”〔4〕 在此基础上,他们将天赋人权学说的价值内涵注入了理想社会中的法律,阐述了宪政社会下的一
系列法律原则,诸如法律面前人人平等,法律的目的不是为了废除或限制自由,而是为了扩大自由,为了保护
公民的生命、自由和财产权等等。为了保证这种法律价值观能在政治实践中得以实现,就必须有一种高于一般
法律的绝对权威从根本上确定权利与法律之间的关系,从而确保公民的权利不再象专制政体那样受到法律的侵
害。这个权威就是宪法。所以,用人权价值观改造法律的结果之一,就是对具有最高权威的宪法提出了要求。
最后,从政治实践来看,只以有宪法为核心,建立科学、稳定、和谐的宪政体制,天赋权利在政治社会中才能
得到真正有效的保障。
由此可见,天赋人权学说不仅从根本上否定了封建神学世界观和君权神授论,而且还把保障天赋权利的重
任赋予未来的宪法,使这种理论成为反对神权和专制王权的锐利武器,并被写入资产阶级的政治宣言和国家宪
法之中,成为近代宪法与宪政的一项重要原则。
二、社会契约:宪政国家的权力基础
作为国家组成的学说,社会契约论是天赋人权的逻辑发展。其基本精神是:自然状态下的人们在自然法的
指引下,在自由、平等的基础上通过协议建立国家(社会),制定宪法和法律,从而得到一种确定的秩序以保
护自己的天赋权利。对于社会契约论,人们大多以为这只不过是启蒙思想家的政治幻想。其实,近代成文宪法
就是直接渊源于社会契约(公约)的。1620年由一批移居北美的清教徒签订的“五月花公约”,以及其后出现
的一系列协约就是北美各州组建政府的依据,它们成为各个州宪法和美国宪法的最初萌芽和重要的历史渊源。
而社会契约论的各项原则更是在近代各国的政治宣言和宪法中得到了充分体现。
尽管在表面上,社会契约只是人民建立政府的方式,但其实质则可深入到国家、政府、政治权力的来源、
性质、地位等宪政的基本问题。社会契约论要求重构国家的权力体制,以契约的方式实现自然权利的分离和转
换,这正是宪法与宪政赖以存在的政治基础。公民权利与国家权力是宪法与宪政领域最基本的矛盾,权利与权
力的关系始终是贯穿于宪政实践和宪法学中的一个基本问题,二者关系处理得当与否,是宪政实践兴衰成败的
决定性因素。在封建社会的政治哲学中,国家权力无疑占居主导地位,公民权利不是法律保护的对象而是以国
家权力附属者的地位而存在,这样的权力体制是由当时的专制政体和统治方式决定的。古典自然法学家在以自
然权利解释了人与人之间的关系之后,也要求以新的眼光重新认识国家、政府的地位和政治权力的性质。社会
契约论则适应这种要求重新构建了国家权力体系。在这种理论中,人们的天赋权利根据社会契约实现了一次分
离,其中一部分仍由自己保留而成为政治社会的公民权利,另一部分则交给国家(社会)行使从而转化成为政
治权力,这就必然得出两个基本的宪法原理:一是政治权力是人民通过契约(宪法)授予的,其主体根源是也
只能是社会的大多数;二是政治权力从根本上讲是天赋人权和公民权利的派生物,其目的在于保证公民权利的
实现。与此相适应的是,政府不是目的,而是保障公民权利的工具。这样,社会契约论所表达的政治观念完全
矫正了中世纪被扭曲和颠倒的权利——权力体制,理顺了国家与公民、国家权力与公民权利的辩证统一关系。
也就是说,权力与权利虽然在表面上是对立的,但在本质上却是同一的,它们同一于自然权利。因此,社会契
约论不仅否定了强力创造的权力和专制政体存在的合法性,论证了宪政社会中公共权力的性质和政府存在的法
律依据,而且强调了公民权利是宪政国家的根源之所在,在宪政体制中占有主导和支配地位。
在阐述社会契约的性质过程中,宪法在新的国家权力体制中的任务与地位也得到了进一步说明。既然宪法
是社会契约的法律表现,那么就必然要体现社会契约的根本宗旨,即让天赋权利得到公共权力的切实保障。因
此,在政治生活中,宪法必须保证社会契约建立的权力体制真正实现,对国家权力与公民权利的关系进行调整
和控制,不仅要使政府的正当权力得到正确的行使,而且要保障公民权利得到最大限度的实现。尤为重要的是
,要对国家权力与公民权利进行合理配置,并根据实际情况的变化进行相应的调整,使国家权力不致于泛滥到
侵犯公民的天赋人权,也使公民权利不致于扩张到不能控制,从而形成无政府状态。毫无疑问,在宪政实践中
,控制国家权力始终是宪法的根本任务。而要实现对国家权力的控制,就必须使宪法的权威居于国家权力之上
,对国家权力的运行起到支配作用。也就是说,宪法的根本任务要求它具有国家根本法的最高地位。另一方面
,社会契约实现了天赋权利向公民权利和国家权力的转化,是建立宪政国家和民主政府的根本依据,因而,作
为其法律表现的宪法自然成为宪政社会的法律基础和政治运行的枢纽。所以,从自然法的角度来看,社会契约
决定了宪法的根本任务和至上权威。
在理顺了权利与权力之主从关系的基础上,社会契约论表达了权利制约权力这一基本的宪政精神。既然公
共权力、公民权利都是由人类的自然权利转化而来,那么,在一定的社会历史条件下,公共权力的膨胀就必然
导致公民权利的萎缩,当公共权力不能服务于公民权利反而成为其主宰时,社会契约就只能走向瓦解。所以,
在宪政体制下,公民权利必须对政治权力进行强有力的制约。从权利的角度来考察宪法,就可以认识到,静态
的宪法是人民权利的保障书,人民权利无保障的社会就没有宪法;动态的宪法则是权利制约权力的体制形成与
运作的过程,宪政实践的状况在很大程度上取决于权利对权力的制约状况,所以说,近代以来,无论是宪法精
神,还是宪政实践,都始终贯穿着权利制约权力这一基本红线。〔5〕 这一精神的思想渊源无疑来自于社会契
约论对权利——权力关系的深刻认识。
必须说明的是,尽管社会契约论的理论基础是唯心史观,它所提出的自然状态、自然权利等一整套神奇概
念也是“十八世纪流行过的一种臆想”。〔6 〕但由于它从理论上阐明了天赋权利向政治社会的权利和权力转
换的过程,正确地说明了国家权力和公民权利的性质及其相互关系,以此论证了宪政国家的法哲学依据,并提
出了一些基本的宪政原则,因而这些理论都以不同的方式影响着近代乃至当今的宪法与宪政。从深层次上讲,
宪法实际上就是调整国家权力与公民权利的法律。由于社会契约从本质上解决了宪政社会中权利——权力这一
最根本的问题,所以我们说,这一理论构成了宪法与宪政的权力基础。
三、人民主权:宪法与宪政的核心
人民主权思想是天赋人权学说和社会契约论在政治社会的升华。既然国家是人们契约的产物,国家权力来
自于人民的授予,那么国家主权自然应当属于人民。主权是公意的运用,而公意是人们共同意志和公共利益的
集中体现。国家权力来源于人民,为人民所拥有,并且为人民服务,这是宪政的基本要义,而人民主权则从最
高国家权力的层次上表明了这一要义,所以理应成为宪法的精髓。法国的《人权与公民权宣言》则最早确认了
“整个主权的本原主要是寄托于国民”。这一原则在以后各民主国家的宪法中都得到了体现。
事实上,前面的阐述已经揭示,由天赋人权与社会契约思想必然推导出人民是国家的主权者。而在我们看
来,这恰恰是宪法产生的政治原因:一方面,实现作为主权者的人民对国家权力的制约与控制,内在地需要一
种具有绝对权威的国家根本法的调整;另一方面,制定宪法不仅要确认人民的主权者地位,更重要的是在宪政
实践中以人民主权作为根本的指导原则。
宪法是国家主权的最高法律表现形式,而国家主权从法律上讲,是不受限制的最高权力,具有强制性、合
法性、最高性的特点。人民主权学说之所以能够成为宪法的核心是因为这一理论为主权的这些性质寻找到了政
治理论依据。在宪政社会中,强力不能成为任何权力的渊源,在否定人民权利的时候强调主权的强制性、合法
性和最高权威只不过是专制的托辞。而人民主权则从占社会大多数的人民之中探求主权的依据,把体现人民意
志和公共利益的公意作为主权的唯一基础。所以,在人民主权理论中,每个公民服从主权的强制,只是服从了
公共意志,也就是服从他自己;也只有将主权建立在人民意志之上,它才能在宪政秩序中成为合法的最高强制
权力。这样,公意赋予主权观念以革命的因素,对主权概念进行了根本的改造,并把它同各种形式的专制主权
论截然区别开来,进而成为宪法与宪政的首要原则。
人民主权学说不仅实现了主权所有者的变换,把国家最高权力的根源归结于人民,从而奠定了宪法与宪政
的坚实基础;同时,它也表现了主权所有者与国家权力行使者的分离,亦即主权者与政府的分离,认为政府只
是作为个人的臣民与主权者之间的一个中间体,即主权者人民为了公共利益而建立的一个管理社会事务的机构
。人民把权力委托给政府,政府执行人民制定的法律,是主权者的执行人和人民的仆从。主权者与政府相分离
表明,作为主权者的人民在政府不能执行或违反公意时,有权将其取消或撤换。这样,人民主权的意义就不仅
在于确定了政府在宪政体制中的法律地位,更从主权的高度阐明了人民与政府之间的关系,确定了宪政体制下
政府的根本宗旨是执行人民的公意,并从中引申出人民进行革命的合法权利。这就体现出了一种与专制主义完
全相反的政治价值观,因而是古典自然法的最强音。
作为一个政治和法律概念,人民主权虽然相对抽象,但绝不空洞。从一定角度分析,我们同意这样的认识
,“为防止政府专制起见,民主制度化和法律化实较主权的所属问题更为重要。”〔7 〕正是基于这一点,人
民主权在西方宪政发展过程中,已经形成了一整套的相关制度作为其保障,最为突出的是人民主权与代议制度
、分权制度和人民参政制度的结合。首先,人民主权思想的发展突破了卢梭所设想的直接民主制,人民主权最
终主要以代议制民主的方式在宪政实践中得以肯定。尽管从理想的角度而言,代议制度是现实与理想的妥协,
但从民主发展历程来看,则是对民主制的促进。无论从代议制的产生、运作还是发展趋势来看,代议制度都是
实现人民主权的重要形式,特别是在代表机关与人民意志体现出同质性时,这一制度就会对人民主权的实现起
到巨大的促进作用。〔8〕其次,人民主权与分权制度的结合, 是西方宪政发展的另一特征。分权制度试图通
过国家权力的内部控制来维持一种权力秩序,以这种秩序作为重要保障,达到维护人民权利和实现公共意志的
目的。这一点将在后文进一步探讨。最后,人民参政制度的完善更加直接地促进了人民主权的发展。“所谓人
民主权,是指绝大多数人的意志和利益在国家政治生活中能够发挥主导作用。那么多数人的意志和利益在国家
政治生活中怎样才能得到反映和实现呢?广大公民普遍的政治参与就是解决这一问题的根本措施……它是实现
人民主权,从而在根本上解决国家政治权力来源于广大人民的根本途径。”〔9 〕资产阶级革命时期,思想家
就提出了人民参政的一系列观念,如人民普选权、人民监督权、人民革命权等等,这些都演变成为近代宪法与
宪政不可缺少的部分。
当然,从某种角度而言,人民主权思想所得出的许多政治结论,在天赋人权、社会契约论中同样也能推导
出来。但重要的是,这一理论从国家最高权力的高度表达了这些政治原则。它的出现,标志着古典自然法的国
家学说从此找到了一个理论核心,其他思想都围绕着人民主权而展开,并形成为一个完整的理论体系,这一点
同样也反映到宪法与宪政实践中,并因而使人民主权成为宪法与宪政的核心。
四、法治:宪法与宪政的基本原则
法治是贯穿古典自然法理论体系的思想。其基本精神在于:政府只能以正式公布和经常有效的法律进行统
治;人民拥有立法权;法治意味着自由和平等。这是在总结专制主义和人治主义的历史教训中得出的基本结论
。从《人权与公民权宣言》开始,它就得到了近现代宪法精神的一致认同。但对它的准确内涵,人们之间又存
在着诸多争议。〔10〕我们认为,对法治的分析可以从三个方面进行。
首先,法治是一种以民主内容为核心的法律秩序。在这种秩序中,强调的是法律尤其是宪法的最高权威,
否定的是个人意志的专断。“划分法治与人治的最根本的标志,应是在法律与个人(或少数统治者)的意志发
生矛盾冲突的时候,是法律的权威高于个人意志?还是个人意志凌驾于法律之上?凡是法律权威高于个人意志
的治国方式都是法治;凡是法律权威屈服于个人意志的治国方式都是人治。”〔11〕可见,宪法和法律的权威
在法治的内涵中极为重要。因此,近现代各立宪国家为了巩固和完善通过革命建立起来的法治秩序,无不重视
对宪法权威的维护和宪法法律的实施与监督。继美国确立起司法审查制度之后,各主要资本主义国家也相继建
立了宪法保障制度。所以,法治理论对于法律秩序的需要不仅要求、而且也促进了宪法权威的树立。
其次,法治也是一种政治体制,一种有限政府的体制。在思想史上,卢梭最早将法治与民主共和国相结合
。其实,“法治不仅是以法律统治老百姓,更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制”〔12〕,“政府
的权力也要受法律的限制,这才是法治的实质意义”〔13〕。也就是说,法治要求权力置于法律之下,把个别
意志置于普遍的支配力量之下,只有这样,权力才不至于被滥用。按照这种思想建立起来的政治体制就是有限
政府。同时,宪政是个动态过程,它也必须以一定的政治体制为载体,否则其基本原则就无从实现。宪政体制
的根本要求,就是国家权力的合法性必须植根于体现人民权利的宪法之中,而这恰好与法治的根本要求相一致
。从国家权力的角度而言,宪政体制就是建立有限政府,即政府权力的范围和行使都受到宪法和法律的支配与
制约。所以我们说,就体制来看,法治与宪政具有本质上的同一性。
第三,法治更是一项广泛的民主原则。“不是任何一种法律秩序都称得上法治状态,法治是有特定价值基
础和价值目标的法律秩序。”〔14〕这种价值的核心就是对公民权利的承认和保护。正如古典自然法学家已经
表达过的,如果否定了自由平等和人民主权这些法律原则,宪政国家就会褪变成为法律的专制。不仅如此,他
们还提出一系列贯穿于立法、执法的法律制度来保障这些价值的实现,如人民拥有立法权、法律面前人人平等
、法治与共和政体相结合等等。从宪法规范来看,对法治这一含义的确认最为明确。“人权宣言”宣布了人民
立法权和法律上的平等权,确立了罪刑法定和无罪推定原则以及适当的法律程序。这些关于立法与执法的原则
为宪法的法治原则奠定了基础,成为各立宪国家的样板并继承至今。可见,法治的民主内涵对立宪行宪活动产
生了深远影响。
应该肯定,法治是一项内涵非常丰富的制度,从不同角度分析就能得到不同的意义。但无论怎样解释,法
律秩序、政治体制和民主原则这三项内容都不可或缺,也正是这三项内容始终贯穿在宪法规范与宪政实践之中
,成为民主宪政的基石。
五、分权制衡:西方宪政体制的基本模式
分权制衡学说是古典自然法发展的重要结论之一,它将国家权力分为立法、行政、司法三个部分,分别由
三个不同的国家机关独立行使,这三个国家机关在行使权力的过程中保持互相牵制与互相平衡的关系。分权学
说一经确立,就被西方国家的宪法所普遍采用。美国宪法根据其精神确立了典型的三权分立体制,而法国人权
宣言更是确定凡分权未确立的社会,就没有宪法。自此之后,分权原则几乎写入了各个资本主义国家的宪法,
并在其基础上组建了分权政府。尽管其具体形式多有不同之处,但分权和制衡这两个基本点则始终得以保持。
如果说社会契约论体现了通过权利制约权力以实现宪政宗旨,因而是一种纵向制约的话,那么分权学说则
通过规范国家机关之间权力的合理分配、行使和监督,以权力制约权力来构建一国的宪政体制,因而是一种横
向的制约。这两种制约的相互结合,表现了古典自然法关于宪政运作过程的基本内容,可以从中看到近现代西
方国家宪法的大致框架及其所调整的基本关系。所以我们认为,分权制衡乃是西方宪政体制的基本模式,这种
模式表现了西方宪政中以法制权、以权制权的指导思想。而且,与我们的传统认识相反,我们认为,分权制衡
不仅没有破碎、削弱国家的主权和权力,相反,通过权力的分立、牵制、配合、平衡,反而达到了强化主权、
优化权力结构的结果。可以说,分权制衡从权力结构方面充分体现了西方国家所理解的“人民主权”,是人民
主权得以实现的一种西方模式。
宪政发展的历史表明,分权制衡具有相当的稳定性,它对于保证西方社会政治、经济、文化发展和宪政体
制的完善具有不可估量的作用。应该说,这种稳定性首先来自于这种模式中权力的自我限制功能。也就是说,
分权模式通过国家权力的适当分立与结合,既保证了政府内部的有机配合,又使它们相互之间互相牵制平衡,
从而没有任何机关能够真正掌握绝对的权力,并在总体上将国家权力限制在一定范围之内,不致于产生权力极
度膨胀、侵犯公民基本权利的局面。所以,这种模式不仅直接控制权力——权力关系,也间接影响权利——权
力关系,并从两个方面作用于宪法与宪政,使之能够达到较好的控权效果;其次,这种模式也具有较大的包容
量,能够将各种政治势力和利益集团的斗争吸纳到体制之中,在体制内将权力斗争予以消化,从而防止斗争的
激化。这是其保持自身稳定性的另一重要功能。同时,分权模式也能够随着社会的变化发展而作出适当调整。
因此,尽管西方社会几个世纪以来变化万千,并且模式本身也经历了阶级分权的消灭、地方分权含义的增添、
政党控制逐步加强、行政权力逐渐扩大等诸多变迁,但从总体而言,它仍然在西方宪政体制中占据着重要地位
,因而仍然是资本主义民主制度中的重要的指导原则。〔15〕
六、最高法:宪法地位的集中体现
如果说我们前面阐述的五个方面主要侧重于古典自然法对宪法与宪政内在精神的影响的话,那么从外在的
法律特征来说,宪法具有的最高权威地位,同样渊源于古典自然法的“最高法”思想。在古希腊,苏格拉底就
已把自然法(自然规律)与人定法(国家政权颁布的法律、条例、规定)区分开来,并认为自然法是“不成文
的神的法律”〔16〕 左右提醒;仅供参考
B. 本科毕业论文文献综述
在毕业论文开题报告写作之前写好文献综述,是写好本科毕业论文的一项必要的前期工作。下面是我整理的几篇本科毕业论文文献综述范文,欢迎阅读参考。
本科毕业论文如何撰写文献综述?
一、文献综述的概念、性质和特点
文献综述就是对特定的某一领域的文献进行归纳整理而写成的一篇文章,它介于文献资料汇编和文献评述论文之间。
其特点主要包括以下三个方面:
(一)“文献”性
与一般的论文不同,文献综述以文献为文本和素材,而不是以现实中的数据和亲自调查得来的资料为素材。
它所归纳和分析的是文本中的观点和理论这样的事实,而不是外部客观世界的事实。
所以这要求围绕一定的选题范围(这一范围的选择决不是不重要的。
有些同学把文献综述的题目就定为“文献综述”,这就如同把论文的题目定为“论文”一样荒谬!),大量地搜集文献,包括各种类型,各种载体,以及各种历史时期的,经典以及非经典的文献。
巧妇难为无米之炊,文献综述要求作者在浩如烟海的各种文献里面,进行“从观点到观点”的调查研究。
(二)“综”合性
文献综述要求具有全面、综合的特点,而不是要求“片面而深刻”。
它重视的是归纳的方法,而不是演绎的方法。
它主要关注的不是某一具体的法学观点,而是这一观点在学术谱系上的位置,即在学术研究历史过程中的逻辑地位。
当然,综述的过程是一个去伪存真,去粗取精的过程,选取有代表性的观点进行高度浓缩式的阐述,而不是简单地罗列所有搜集到的文献中的观点,哪怕没有多大价值的观点。
文献首先贵“精”而不贵“多”,这主要就表现在对于文献中的观点的取舍上。
(三)阐“述”性
文献综述重视对文献的叙述或描述,概括,但并不要求对文献的理论观点给以深入的分析和评价,进行论述。
文献综述基本上不直接发表自己的学术观点,尤其不要排斥与自己观点不同的学者的文献,根本不予搜集和归纳,也就是说要有一个客观、中立的立场和角度,而不是先入为主,带着有色眼镜去搜集和概括文献资料,尽管绝对的客观是不可能达到的。
这也就是说,一篇好的文献综述不是因为具有自己的创新的观点,而是具有自己的创新的系统化的,有条理的叙述方式。
二、文献综述的写作格式和步骤
首先,开篇引言,明确所欲探讨的文献的范围或领域。
任何一门学科都有很多领域,不可能一一详细阐述,只能选取某一方面来进行探讨。
这一领域就是本科学生所欲写作论文的领域。
通常这一领域是比较狭隘的,以便于集中精力,搜集资料。
其次,明确写作的顺序。
如可以按照文献产生的时间顺序,文献之间的逻辑顺序(某学术观念或理论的定义、性质、作用、价值等),或以学者,即文献作者的重要程度顺序等。
第三,阐述学者的基本观点和理由。
这里特别需要注意不同学者观点的对比。
实际上找出观点之间的差别和对立、冲突,通常比发现不同学者之间的相同之处要更加具有学术上的重要意义,因为这可以积极地促使作者去思考问题。
这里要强调的是,不仅要对研究现状进行整理和归纳,更要对该领域问题的历史学的渊源的探究和说明。
第四,结语。
学术观点之间的谱系学线索的梳理,以及必要的该学术问题进一步观点或理论的展望。
说明已解决的问题,以及尚未解决的问题。
第五,参考文献附录。
写明主要搜集了哪些文献资料。
此外,具体形式格式,如摘要、关键词、注释等同一般论文的要求,并不因为是文献综述而有所降低。
文献综述的写作步骤,一般包括确定领域,搜集资料,归纳整理,简要分析概括,成文等几个步骤,与一般论文写作差不多(写作文献综述,可谓是论文写作的预演!)。
这里不再赘述。
三、文献综述的作用和价值
作为本科生来讲,写作文献综述主要是为了:
(一)写好自己的毕业论文。
文献综述是给自己看的,是下一步撰写论文开题报告的必需(对于学院的要求学生只能遵守,从这一点来说,文献综述同时也是学生“必须”要撰写的),不可或缺。
不了解,或不充分了解(仅仅搜集和物质性的占有文献资料是远远不够的)前人的研究进展情况,如何开始自己的写作?一切“从我做起,从现在做起”?不能写好文献综述,自然写好论文也就无从谈起。
(二)熟悉论文写作的过程,培养自己的学术素养。
文献综述表明了学术继承性的一面。
文献综述可以反映论文写作的基础,在某种程度上就决定了论文写作的质量。
评价一篇论文是否是真正的好论文,通常只需要看一下参考文献就可以大致确定了。
在现实中写作论文不一定要首先写作文献综述,通常只需要作者在脑中有一篇文献综述就可以了,未必要以书面文字的形式表述出来。
而本科毕业论文之所以要这样做,是由于这是一种正规的学术训练过程。
现在写文献综述,是为了将来直接写出高质量的论文(实际上有些大家有时甚至可以不打草稿,一篇短的文章直接一挥而就!)做的准备。
文献综述的撰写可以培养学生的搜集、归纳文献资料的能力,为将来进行学术研究打下良好的基础。
文献综述可谓是学科研究史,如某一特定领域法学史的探讨。
同学们可以通过阅读中国法学史,中国民法学史,以及诉讼法学研究的回顾与展望等文献(通常在学术期刊的年终一期都有这样的文章)来加深自己的理解。
本科毕业论文文献综述模板
随着科学技术的进步,网络时代的开始,现代企业面临着复杂多变的环境。
经济商务在物流运输的影响进行了相关的研究。
电子商务的早期形式EDI的最初想法即来自美国运输业。
我国交通运输及相关的物流行业电子商务应用较为滞后。
但近些年来电子商务与物流运输的结合有了很大的发展。
安旗和富森(2007)在《构建电子商务平台促进交通物流发展》中指出构件电子商务平台的必要性,这是符合现代信息技术革命正日益深刻地改变着社会生产和生活的现状。
并且是适应社会主义经济的需要。
李峻峰和苏小玲(2004)在《论电子商务对我国现代物流的影响及对策》中主要论述了电子商务对现代物流的影响主要表现在对现代物流理念的影响、系统结构的影响、对运输的影响,以海尔的现代物流为例,充分说明了电子商务活动对现代物流活动中所起的作用,并提出了发展现代物流的相应对策。
刘大军(2003)《浅谈物流运输管理与信息技术》中指出我国绝大多数运输企业在对信息技术的实际应用程度和应用效果方面都与欧美发达国家相差甚远。
我国物流运输企业在信息技术应用方面存在的问题严重地影响着企业业务管理能力和服务水平的进一步提高。
夏黎(2004)在《电子商务给物流业及其管理带来的变化》提出电子商务是一场商业领域的根本性革命,其自身的特点给中国企业带来的新的机遇。
但由于传统的经营渠道仍可以利用,所以电子商务的发展收到一定的限制。
要解决这个“瓶颈”就要求必须先认清电子商务的发展对物流业带来的巨大的影响。
同时从采购、配送、管理等方面分析电子商务带来的影响。
同时,我国学者周雪梅(2005)《电子商务物流模式研究》曾提出电子商务作为崭新的商务运作方式,为人类提供了一个全新的管理商业交易的方法,而且将成为潜在的经济增长动力。
并指出电子商务的优势之一就是能大大简化业务流程、降低企业运输成本。
车岩石(2007)《电子商务下物流的管理和发展研究》以电子商务作为研究背景,通过对电子商务与物流的互动作用研究,分析物流的'管理和未来发展趋势,并提出相应的对策建议。
军、黄浩(2008)《浅谈电子商务中物流的作用与发展》通过对物流、商流、
李林(2007)《秦皇岛港发展现代物流的意义和对策》明确的指出秦皇岛港发展现代物流的意义即可以提高秦港的国际竞争力,并提出国际物流型港口的运输组织方式是在集装箱的多式联运和门到门的运输基础上形成点到点的网络化物流运输,秦皇岛港能否成为国际网络化物流运输中的一个节点,很大程度上取决于港口是否具备完善的物流服务功能。
朱昆宇(2005)在《中韩海运公司电子商务系统规划》中根据目前航运市场竞争激烈的局面,以中韩海运公司的发展目标为前提并借鉴国内外实施电子商务系统的先进经验成功的对中韩海运公司的电子商务发展进行了规划。
并提出系统给公司的业务带来了优化和对组织结构的影响论述,并对公司整体的优化具有指导意义。
李秀滢和孙宏声(2004)在《铁路货运电子商务安全性研究》中阐述铁路货运电子商务系统存在的安全问题,探讨建立该系统应遵循的安全原则和安全问题的对策。
在此基础上,提出一个较大规模铁路货运站电子商务系统的安全结构模型。
同时,王桂森、李向阳、杨立东(2007)《我国电子商务发展的制约因素分析》中说论述了我国目前电子商务发展应注意的交易信息安全和网上支付问题和目前我国影响电子商务发展的制约性因素例如观念、法律环境等问题。
他们提出我国电子商务发展虽然有一些困难因素存在,但它的发展有着自己的特点。
刘明翔、谭中平(2002)《电子商务与铁路货运营销》分析了电子商务给贸物运输市场带来的深刻变化,指出铁路货运要顺应潮流,主动抓住机会,挖掘生存空间,并提出了迎接电子商务挑战的可行对策。
章雪岩、何耀琴、熊件根、杨莉、杨艺(2006)《铁路货运电子数据交换规范框架研究》在参照ebXM、Net等众多电子商务标准的基础上,结合我国题录货运实际特点,制定出铁路货运电子商务数据交换规范,对该规范的整体框架、各部分功能的典型流程的验证过程进行了研究。
并对一个典型流程进行了可行性验证。
外国学者Catherine L. Mann(2000)《Transatlantic issues in electronic commerce》提出电子商务正越来越多的影响国家和国际经济的关系,并通过叙述美国和欧洲联盟各国对电子商务在处理贸易流动、税收制度的方法及个人隐私方面的问题,强调国家在政策方面应小心应对电子商务的力量。
Hecker, Michael,Dillon, Tharam S(2008)的《Privacy Ontology Support for E-Commerce》强调电子商务的出现使交易的隐私安全问题变得越来越重要,并提供了一个电子商务中隐私的框架,使电子商务网站可以基准他们的隐私政策并实施隐
通过以上文献综述,不难发现:
随着网络经济的发展,电子商务在商业的重要性在逐渐的加重。
国内外对电子商务对社会经济影响的研究也在不断的增加。
电子商务在我国的发展以从简单的网上购物扩展到现代物流供应链中,并且电子商务和现代物流的相互作用也越来越明显,同时我们也应该注意到其在港口及集装箱物流运输中有很大的发展空间。
并且一些大的企业已经开始进行初步的计划实施。
我国大多数学者针对电子商务与物流运输的研究主要集中在电子商务与铁路物流运输方面,并对港口现代物流运输的研究也都是在整体的物流信息平台上即其研究的范围比较大。
在对具体针对电子商务与港口物流运输的运用方面没有具体的论述和展开过,只是在运输方面强调了整体物流信息平台的建立和应用。
通过上述文献,总结出电子商务在节约成本,提高效率,实现“绿色”买卖方面起到很大的作用,电子商务革新了物流的内涵,并赋予物流信息化、自动化、网络化等特点,所以电子商务有能力帮助企业提高竞争力,并且可以在各行业实施,尤其是港口物流运输业。
本文以秦皇岛港务集团的物流运输为例,分析她目前的运输状况,并将电子商务带入其企业进行分析,借鉴国内外学者的研究成果,提出电子商务对其的影响,分析港务局运用电子商务的可行性并提出秦皇岛港务集团发展电子商务现代物流的建议。
这也是本文的突破点。
C. 法学本科论文
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关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
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毕业 论文题目
论文题目用中英文撰写,汉语在前,英语在后。目的是限定毕业论文的大致范围和方向,即论题。应力求简明扼要,引人注目。一般不超过15-20字。必要时可使用副标题。
本选题的研究目的
以中学英语教学法方向为例,则须说明要解决英语教与学,理论与实践等方面的哪些问题,这些问题应是在教学实践中比较突出又难以解决的问题;或是前人从未解决的,并且能填补某一领域的空白的问题。
本选题在国内外同行业中的研究现状
国内外学者对该选题曾作过哪些方面的相关研究,本课题在国内外研究中处于何等地位?是属于未开拓的领域,还是在前人已经研究过的基础上作深层次的研究?国内外有哪些论文、论著涉及到本选题的内容?
研究本选题的动机及意义
提出本选题的根据是什么?为什么提出这个选题?本选题的研究有什么意义?从理论的角度看,本选题有哪些方面的突破,其价值取向是什么?本选题与相关领域之间的关系如何?对英语教学会起什么作用?从实践的角度看,本选题是否有助于英语教师和学生把握教与学的动向,使人们在英语教与学的过程中少走弯路,是否有利于提高英语教学质量?
本选题研究的主要观点、内容、重点和难点
本选题研究有哪几个重要观点,其特点是什么?研究的重点在哪几个方面?研究的难点在何处?怎样从理论与实践出发,对英语教学进行更深入的理论探讨?如何结合英语教学实际对改进英语教学作对策思考?本选题有哪几个新观点?是否填补了国内外同行业研究中的空白?
本选题的撰写框架
框架可用提纲形式表述,一般构成如下:
引言:提出问题、摆明观点。
论点:分析问题与阐明自己的观点。大致包括:问题的原因及危害性;解决问题的重要性和必要性;从理论上来论证问题的解决 方法 ,并联系教学实际阐述解决问题的策略与做法。另外,利用实际数据作为论据,证明方法的有效性。
结论:通过对问题的分析论证,其结果如何?对人们在英语教与学中有何指导意义?有哪些方面需要继续研究的?它还有什么不足之处?
参考书目:参考书目一般是英文参考书在前,中文参考书在后,以字母拼音顺序排列。
研究基础
作者在选择该题之前作过哪些方面的学习、研究或写过什么 文章 ?说明能如期完成毕业论文撰写的理由。
研究方法
常见的研究方法包括:观察、调查、描述、实验、实证、文献、个案研究、比较研究、 经验 总结 、实践 反思 、测量、量化、行动研究、表列、图示、内容分析等方法。例如:实验的方法就是对英语教学班级进行实验对比;调查的方法就是通过调查表、询问、问答等形式寻找解决问题的方法。
一个课题根据具体情况可能需要一种或多种研究方法。
撰写步骤及阶段任务
包括:选题及开题报告初稿、正式开题报告及提纲、完成初稿、二稿、三稿、定稿等、何时论文答辩等。
法学本科开题报告范文篇2:
一综合本课题国内外研究动态,说明选题的依据和意义
国内外研究动态
国外刑法理论界对 共同过失犯罪是否成立 得出了肯定与否定两种结论,同时,亦有学者主张限定的肯定说。
(1)肯定说认为犯罪是行为人主观恶性的表现,而共同犯罪的 共同 正是共同恶性的体现,而共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。
(2)否定说主张,共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪。
(3)限定的肯定说则认为,一般不成立共同过失犯罪,但当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并共同违反了该义务时,就应当肯定过失的共同正犯。
诚然,德、日、前苏联刑法学者主张共同过失犯罪论的日趋增多,但在德、日、俄等国占通说地位的还是共同过失犯罪的否定说。
国内理论层面, 我国学者从刑法的规定出发大都对共同过失犯罪持否定态度,认为, 法律之所以规定共同犯罪,是因为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯罪。 亦有学者从立法与司法实践的实际需要出发,对共同过失犯罪持肯定态度。我国刑法已经承认了共同过失犯罪这一概念,刑法第25条第2款关于 二人以上共同过失犯罪 规定就是一个证明。只不过,我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪论处罢了。
选题的依据
在我国依法治国的背景下,我国倡导构建中国特色社会主义法律体系,我国的共同犯罪理论体系并不完善,所以要把共同过失犯罪引入我国法律。
我国有些学者从刑法的规定出发大都对共同过失犯罪持否定态度;亦有学者从立法与司法实践的实际需要出发,对共同过失犯罪持肯定态度。是否应该认定共同过失犯罪在学术上有很大争议。
有相当部分案件(共同实施过失行为,但不能证明死亡结果由谁的行为造成,如脚手架上扔圆木案)只有在共同过失犯罪的理论下才能得到妥善的判决;同时,肯定共同过失犯罪,追究其共同过失犯罪的责任,这对于遏制过失犯罪是相当有利的。
拟解决的主要问题:
本文解决的主要问题是中外刑法理论界长期争论不休的共同过失犯罪问题,对于共同过失行为能否成立共同犯罪则是该问题的核心所在,因为其是否构成共同犯罪,也就确定了我国应怎样对共同过失犯罪定罪量刑的问题,使这一理论更好的为我国刑法服务。
研究步骤、方法及 措施
确定选题方向。共同过失犯罪对于丰富和完善我国的刑法体系有着重要的指导意义。
列出论文提纲。罗列出自己要写的基本内容和提纲。
完成论文。
比较法:外国学者对于共同过失犯罪的理论比较。结合我国国情与外国相关理论进行比较。
从理论到实际的结合:在充分了解国内外对于共同过失犯罪的研究现状后,再结合我国国情进行实际运用。
阅读了大量关于共同过失犯罪方面的著作,如李光灿、马克昌、罗平:《论共同犯罪》,赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》。
上网查看和阅读了很多关于共同过失犯罪方面学术论文,硕士毕业论文等。
收集了不少关于共同过失犯罪的案例,如央视大火案、共同 射击 致人死亡案、脚手架上扔圆木案等。
研究工作进度
主要参考文献
[1]马克昌主编:《犯罪通论》修订本 第3版 武汉大学出版社1999年6月版
[2]李光灿、马克昌、罗平:《论共同犯罪》北京大学出版社2015年10月版
[3]张明楷:《外国刑法纲要》清华大学出版社1999年6月版
[4]赵采志主编:《中国刑法案例与学理研究》第一卷 法律出版社2015年9月版
[5] 张明楷:《共同过失与共同犯罪》吉林大学社会科学学报.2015年3月第2期
[6]杨妮妮 马诗雨:《浅析过失共同犯罪》法制与社会 20XX年8月(中)
[7]刘俊:《浅议共同犯罪的主观要件》山西警官高等专科学校学报 2015年第4期
[8] 罗云:《浅论过失共同犯罪》南昌高专学报2015年第4期
[9]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》法律出版社2015年版
[10]李风梅:《共同犯罪若干问题研究》江西公安专科学校学报2015年第3期
[11]童德华:《共同犯罪初论》法律科学2015年第2期
[12]马琳:《论共同过失犯罪》山西师大学报(社科版)2015年3月第30卷第3期
[13]舒洪水:仪共同过失犯罪的概念及特征》西北政法学院学报2015年第4期
[14]张明楷:《共同过失与共同犯罪》吉林大学社会科学学报.2015年3月第2期
[15]张明楷:《外国刑法纲要》清华大学出版社 2015年版
[16]郑鹤瑜:《过失共同正犯若干问题研究》河北法学 2015年
[17]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》法律出版社2015年版
[18]童德华:《共同犯罪初论》法律科学2015年第2期
[19] (日)阿部纯二:《刑法墓本讲座》第四卷北京:中国政法大学出版社.1998年版
[20]罗结珍译(法)卡斯乐.斯特法尼:《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社.1998年版
法学本科开题报告范文篇3:
开题报告的基本要求
包括:封面、考核表、开题报告正文,总字数不少于2015字。
开题报告正文:由三部分内容组成:(1)文献综述;(2)论文的基本框架;(3)参考文献目录。(文献综述部分,可根据论文选题的特点,主要只概述国内的研究现状)
论人大对法院的个案监督问题
文献综述
人大对法院进行个案监督,是人大行使监督权的一种合法正当方式,还是对司法制度的一种干涉破坏,数年来学术界和实务界一直存在不同意见。??。 目前,在关于个案监督活动和个案监督立法的合法性争论中,主要存在支持和反对两大类观点。支持方认为个案监督有充分的宪法和法律依据,不妨碍司法机关独立司法权的行使,完全具有合法性。因此建议通过专门立法,明确其地位,规范其实践。另一类反对方的观点认为个案监督破坏了法院的独立性和权威性,而且将在事实上和不同程度上分享司法权,不具备充分的合法性。也有一些学者从折中的角度看待人大的个案监督虽然并不赞赏这类做法,但仍认为这是应对当前司法过程中各种问题的一种 没有办法的办法 ,因此不能简单地否定,当务之急是要规范人大个案监督的程序。
公平正义是司法最终的追求目标,如何保证司法公正的实现,是司法制度设置的目的。对#from 法学本科毕业论文开题报告精选3篇来自学优网http://www.gkstk.com/ end#此,各国的司法制度不尽相同。笔者认为,在我国,人大作为立法机关对法院行使监督权是有宪法依据和现实必要的,也是符合我国国情的。然而,人大采取对法院个案监督这种方式来行使监督权利大于弊,稍有不慎可能会沦为对司法的干涉,不宜过分推广。同时,应当对人大的监督进行立法,从监督的主体、程序、对象和范围等进行规范。因此,笔者以《论人大对法院的个案监督》为题,从人大监督权的性质、人大对法院个案监督的现状和争议、个案监督的利弊等方面进行探讨,并就如何规范人大监督制度提出了建议,以期有助于司法制度和宪政体制的完善。
国内研究现状
个案监督的性质界定,人大监督与司法独立的关系以及个案监督存在空间的发展趋向,已经成为当前宪法学界和司法实务界关注的 热点 和难点。综合近期我国有关的研究文献来看,主要存在以下观点:
尹杰在《关于人大个案监督权的思考》中认为,近些年来,司法改革已成为人们日益关注的话题。对于目前严重的司法腐败现象,人们深恶痛绝,但是如何解决这一痢疾却又是个难题。作者认为,司法独立是司法公正的首要要求,也是
当前司法改革的核心。目前的这种个案监督,显然不利于司法独立的实现。恰恰相反,它对司法独立有百害而无一利。另外,人大的个案监督制度使司法成为立法的附庸,个案监督对破坏了司法权威。因此,个案监督与现代社会的法院是行使司法审判权的唯一有权机关的制度是相违背的,不符合现代法治社会的要求。
蔡定剑在《人民代表大会个案监督的现状及其改革》中对个案监督持折中的观点,作者认为,在当前情况下,还应承认人大个案监督的合理性和必要性。人大进行个案监督不能说完全没有法律上的根据和实践的必要性。人大对个案监督对保护公民权益,维护司法公正和惩治司法腐败都起到了一定的积极作用。但是,各地人大的个案监督存在不少问题,由于各种不规范的表现,而导致了监督的正确性和公正性受到怀疑。另外,个案监督对法院的审判也造成了一定的负面影响。作者认为,应当对人大个案监督进行规范性和制度性改革,提出监督的严格标准,极大限度地减少它对司法审判的干扰和对司法权威的影响。为此需要解决一些理论、观念和制度性问题。
有可能会妨碍法院的 独立审判。作者最后对如何 保障权力机关对司法机关的监督提出了自己的看法,认为权力机关的监督权必须集体行使, 且这种监督主要是事后的监督,只是对法院工作的一般的监督,权力机关不能对法院的裁判 予以更正或宣告无效。
以上研究成果指明了人大监督制度的重要性,并对人大个案监督进行了分析和探讨,提出了赞成或反对的观点和理由,由于目前实务界和理论界对此具有较大分歧,个案监督利大还是弊大,仍有进一步研究的必要,这也是本论文要分析的重点问题。
国外研究现状
国外研究现状部分,根据论文选题的不同,可有,可无。
论文提纲
引言:谈及个案监督的发展沿革和现状
权力机关对司法机关监督的法律分析
法院的宪法地位
人大对法院监督的性质
人大对法院的个案监督
个案监督的定义
个案监督的沿革
人大对法院个案监督的现实操作和存在的争议
人大对法院个案监督的现行规定和具 体操 作
人大对法院个案监督的争议
人大对法院个案监督的弊端和理由
人大对法院个案监督实践运用中存在的问题
人大对法院的个案监督法理合理性问题
人大对法院的个案监督规范依据合法性问题
完善我国人大监督制度的法律思考
对个案监督应当注意几个问题
立法建议
参考文献
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本科法学毕业论文篇一:《国内私立法律的历史发展道路》
[摘要]近代中国私立法律 教育 经历了由严禁到准允的转变,打破了官办法律教育的专制垄断体制,为这一时期法律教育的发展作出了贡献。其从无到有,大量涌现,很快就遍布全国,并在适应社会发展的客观要求中形成了自己的办学理念。其办学理念的时代意义主要包括三个方面:一是办学主体观念的转变;二是教育体制的完备;三是教学内容及形式的改善。在其一波三折的发展历程中,形成了一些可以辨识的价值和特点,启示着我们进一步认识法律教育现代化进程中的若干基本矛盾和基本问题。
【关键词】近代中国;私立法律教育;办学理念;现代化
中国传统教育向来是官学和私学并存,及至近代中国的大学教育仍承袭了这一传统。但近代中国新式法律教育在清末一度是被官办学校所垄断的,后因立宪形势紧迫才开通禁令。就近代中国私立法律教育而言,其经历了由严禁到准允的转变。私立法律教育从无到有,再到大量涌现,并很快遍布全国。虽打破了官办法律教育的专制垄断体制,在近代中国新式法律教育办学主体上增加了一种新形式,是对官办法律教育的一种补充,为这一时期法律教育的发展作出了贡献,但毋庸讳言,由于其发展中呈现出泛滥成灾的趋势,也产生了一些消极的影响。本篇拟以办学理念为视角,探索近代中国私立法律教育的发展,并 总结 其正反两方面的历史 经验 和教训。
一、近代中国私立法律教育的办学理念
近代中国的新式法律教育是伴随着法律制度的变革发展起来的。写作论文在清末法制改革中,为适应社会发展的迫切需要,清政府不得不把法律人才的培养和法制变革紧密结合起来,开始以西方资产阶级法学教育的思想、 方法 来培育法律人才。但在其起始阶段,私立法律教育并未纳入清廷政策的许可范围。1904年的《学务纲要》明令规定:“私学堂禁专习政治法律”。直到1910年清廷才明令准办并推广私立法政学堂的设置。此后,私立法政学堂从无到有到大量涌现,很快就遍布全国,并在适应社会发展的客观要求中形成了自己的办学理念。
第一,以养成专门法政学识,足资应用为宗旨。清末,由官治走向自治,在时人看来,“所有议员自治职员审判官吏,非有法政之素养不足以趋赴事机,需才既众,自宜广加培成以资任使,若专恃官立学堂为途未免稍狭”,需要另辟办学 渠道 、扩大办学规模,进而培养大批具有法学专门知识的人才,进入立法、司法、执法和行政部门。也就是在这一背景之下,1910年学部奏议复浙江巡抚折,准予私立学堂专习政治法律。同年,为进一步适应立宪形势发展的需要,学部在改订法政学堂章程的立学总义中.将此前的“以造已仕人员,研精中外法律各具政治知识足资应用为宗旨”,[2]改定为“以养成专门法政学识,足资应用为宗旨”。[3]这一培养宗旨的调整,不仅突破了先前“以造已仕人员”的局限,将招生对象扩大了,而且用“以养成专门法政学识”置换“研精中外法律各具政治知识”,很显然较之前更强调法政学堂教育的应用性。
第二,取法日本法学教育模式,与官办法政学堂整齐戈哇一。在1910年的《学部奏改定法政学堂章程折》中,虽明言“参考各国学制,拟具改订法政学堂章程三十一条”,但无论是其课程体系设置,还是其课程所反映的教学内容大多都蹈袭日本,这一局面及至民初也没有大的改变。为整肃私立法政教育,不仅在此前颁布的《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法致折》中规定,“各科课程、学生入学程度均按照官立法政学堂本科章程办理”,而且在《学部奏改定法政学堂章程折》中又申令,此后京外新开的私立法政学堂,均按照此改定章程办理。
第三,适应时势变化的客观需要,因时制宜调整办学层次和规模。在《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》中,为防范“趋于简易,以滋速成之弊”,明令私立法政学堂“附设别科,惟不得专设别科”。但时隔半年之久,面对当时中学毕业生人数过少,各处法政学堂的正科难以正常开办的实际困境,为应一时之需,学部认为“自应量予变通,准其先设别科,以应急需,俟将来中学堂毕业生渐多,再将别科章程废止,¨做了应时变通的调整。及至民国二年,“各处法政专门学校纷纷添设别科,入学新生,动辄数百。考其内容,大率有专门之名,无专门之实。”学部为遏止流弊的发生,则严令“不得再招考别科新生”。同年,教育部又通咨各省,严令“所有省外私立法政专门学校.非属繁盛商埠、经费充裕、办理合法、不滋流弊者,应请贵民政长酌量情形,饬令停办或改为法政讲习所可也。”通过强化监督管理,关闭了一些条件不合格的私立法政学校。
第四,适当放宽办学地点,使用统编的审定教材。1910年,清廷在解禁私立法政学堂之始,为便于监督,参照日本的做法,将私立法政专门学堂的办学地点限于省会。但时隔不到半年,鉴于“按照光绪三十四年宪政编查馆奏定逐年筹备清单,省城及商埠地方等处各级审判厅须于第三年内一律成立。则通商口岸须用司法人材实与省城同关紧要,自应将私立法政学堂限于省会一节,酌量推广”,规定“凡繁盛商埠及交通便利之地,经费充裕课程完备者,一律准于呈请设立法政学堂,以广造就。”[7]与此同时,学部基于“各国法政之学派别不同,各有系统,必折衷于一是,始可以杜歧趋而崇政体”的判断,拟取京师法政学堂和京师法律学堂的各科讲义,“慎选妥员审定刊行,以资研究而端趋向,庶于制宜通变之中,仍寓划一整齐之意。”[8]在解禁私立法政学堂的同时,设想以颁发统一教材的办法来加以调控。
近代中国私立法律教育的办学理念集中体现了社会转型对新式法律人才的需求,而由于私立法律教育本身是在转型社会矛盾运动中发展起来的,所以在其发展的不同时期,其办学理念自然不可避免地包含着某些它自己无法彻底解决的矛盾,清末民初私立法政教育的畸形繁荣就是其外在的表现。
二、近代中国私立法律教育办学理念的时代意义
任何时代的特定社会的教育,都是这一时代和特定社会的产物。写作毕业论文近代中国私立法律教育也不例外。其办学理念所体现的就是尽可能满足和适应时代和社会的需要。可以说,它既是社会历史发展的产物,也是社会历史发展的构成。近代中国私立法律教育产生和发展不仅仅表现在新式法律教育量的增加和扩展,更体现于其办学理念的时代意义中。具体而言,其办学理念的时代意义主要包括三个方面:一是办学主体观念的转变;二是教育体制的完备;三是教学内容及形式的改善。
在1904年《学务纲要》中,清政府出于对濒危政治统治自救的目的,一方面,肯定了学习外国法律的重要意义,反对那种认为学堂没立政法一科将启自由民权之渐的观点;另一方面,又“害怕学生们可能会反对它而闹事,会蔑视皇帝的权威和不分轻重地一味坚持他们的权利”,极力诋毁人们谈论民权自由,严令“除京师大学堂、各省城官设之高等学堂外,余均宜注重普通实业两途。其私设学堂,概不准讲习政治法律专科,以防空谈妄论之流弊。应由学务大臣咨行各省切实考察禁止”,、法律教育完全官方垄断而排除私人加入。[10]
但在新政浪潮的推动下,法律教育变革的风帆已经高高扬起,没有任何势力能阻止其前进的步伐,转型社会的历史推动着清政府不由自主地进行变革。1907年10月,清廷谕令在中央设资政院不久,又令各省在省会设咨议局,并预筹各府州县议事会。接着,1908年7月22日颁布《咨议局章程》62条和《咨议局议员选举章程》l15条,限令各省于一年内成立咨议局。新政的迅猛发展,要求打破官办法律教育的专制垄断体制,开禁民间法律教育.从而满足社会变革对新式法律人才的广泛需求。为此,1909年浙江巡抚增韫上奏清廷,要求变通部章,准予私立学堂专习法政。1910年,学部奏准“各省私立学堂专习法政,以广教育而重宪政。”[11]自此,近代中国法政教育官方一统的垄断局面彻底被打破,办学主体走向多元化。
清政府由严禁私立学堂专习政治法律,到明令准办并私立法政学堂的设置,这不仅在办学主体上增加了一种新形式,带来了办学主体观念的转变,而且更重要的是办学主体观念一定程度的转变也促进了教育体制的完备,法律教育的布局、层次和结构日趋复杂多样。在私立法政学堂开禁之初,虽规定开办地点应局限于省会,但此后不久,这一规定即被突破,私立法政学堂扩展到包括繁盛商埠及交通便利之地,官办和私立法政学堂迅速地遍布全国。在1913年,仅江苏一省就兴办了15所官办、私立法政大学和法政专门学校,学生数为4742人。其中,私立法政大学和法政专门学校有13所。[12]
为配合法政教育的发展,1910年,学部参考各国学制,拟定了改订法政学堂章程,出台了一整套法政教育的具体规划。分设正科和别科,正科分法律、政治和经济三门,均四年毕业。别科不分门,三年毕业。如因学生过少,正别两科不能同时许设的,准其先办一科。正科学生须在中学堂得有毕业文凭者,经考试录取后,始准入学。别科学生以已仕人员及举、贡、生、监,年在二十五岁以上、品行端正,中学具有根底者,经考试录取后始准入学。每年级学生名额,按照各地方情形酌定,但每级至少在百名左右。[13]列官办法政教育与私立法政教育并重政策的制订,一定程度上扭转了以往法政教育偏狭的局面,推进了法律教育的大发展。
教育体制的完备要求教学内容的相应改善,其努力方向是进一步规范专业教学的课程设置,提升办学层次。自清束至民国,学部(教育部)都与时俱进改革原有课程,增设新课,对于法律门(科)的应设课程作了详细规定。在1910年的《学部奏改定法政学堂章程折》中,其明确规定:“从前所定法政学堂章程,其应修改者,约有三端:一日课程。当订章之际,各种新律均未颁布,故除大清会典、大清律例之外,更无本国法令可供教授。今则宪法大纲、法院编制法、地方自治章程等,均经先后颁行,新刑律亦不日议决,奏请钦定施行,此后法政学堂此项功课,自当以中国法律为主,此应改者一。”在其法律门课程表下又特附注:“民法、商法、诉讼等法,现暂就外国法律比较教授,俟本国法律编订奏行后,即统照本国法律教授。”及至民国,教育部在1912年公布的《专门学校令》中,又首次提出“专门学校以教授高等学术、养成专门人才”的教育宗旨,规定“专门学校学生入学之资格,须在中学校毕业或经试验有同等学力者”,将法政专门学校完全定位为高等学校层次。与此同时,在同年教育部颁布的《法政专门学校规程》十条中,又把法律科的必修课目定为:宪法、行政法、罗马法、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法和外国语;把法律科的选修课目定为:刑事政策、法制史、比较法制史、财政学和法理学。此时,法律教育虽仍处于模仿引进阶段,但较之以前课程设计明显趋于成熟。
三、近代中国私立法律教育的历史 反思
在我国传统法律教育向现代法律教育的转型中,近代中国私立法律教育的产生和发展无疑具有十分重要的作用。其一波三折的发展历程形成了一些可以辨识的价值和特点,启示着我们进一步认识法律教育现代化进程中的若干基本矛盾和基本问题。具体而言有:
第一,法律教育不应是政治的简单附庸,不应是服务于短期政治目标的实用工具。教育既有别于政治,写作硕士论文又从属于政治。可以说,任何一个国家的法律教育制度,都不可能游离于这个国家的社会政治制度。近代中国私立法律教育的发展史不仅反映了近代中国法律命运的变迁史,而且也折射出了近代中国政治制度的演变。“新政”之初,在清廷统治者看来,“盖科学皆有实艺,政法易涉空谈,崇实戒虚,最为防患正俗要领”,因而私立法政学堂“概不准讲习政治法律专科,以防空谈妄论之流弊。”一直至1910年,才因立宪政治对新式法律人才的急需而有限开禁。很显然,新式法律教育在近代中国的发展,不单单是教育事业自身发展的结果,政治因素的影响也至为明显。清政府在法律教育发展之初就已把兴办法律教育与政治稳定联系在一起,且服从于政治发展的需要,对法律教育本身的价值和特点重视不够,忽视了其发展的独立性。这就导致近代中国新式法律教育从一开始就染上了政治至上的病毒,并一直隐藏于其肌体中起着不同程度的破坏性作用,严重制约了法政教育的健康发展,使得近代中国新式法律教育在产生的阶段就是个先天不足的畸型儿。近代中国法律教育现代化之所以表现出贫困和幼稚,这可以说是病根之一。
第二,时代落差造成的近代中国法律教育现代化变革,其形式上的模仿并不等于已认识到了西方近代法律教育的真正内涵。由于近代中国法律教育的现代化发展并非是传统社会的自我演进,而是在西方法 文化 与中国传统法文化的冲撞交融中整合而成的,从已经凝固的文化心理、情感和观念出发,中国传统法文化必然对西方法文化产生某种抗阻。在新式法律教育中,往往是封建思想的束缚依然故我,“新式法律教育”培养的只是“本领要新,思想要旧”的“新人才”。以《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》为例,清廷学部就明言:“学术之所宗,必求与政治相应”,“盖君主立宪政体之国,一切法制必择其与国体相宜者然后施行,无杆格之弊,此则讲求法政学者所必应共喻者也。”[15]很显然,中国新教育的主持者并未真正领悟西方近代法律教育的精髓,不过是为消解内忧外患的交相煎迫,运用“以其人之道,还治其人之身”的推证,极力模仿西方法律教育制度而已。这就使得在磨难中产生的近代中国法律教育陷入既丰富多样又肤浅粗糙的困境,最终难以形成一个适合中国国情的严密的法律教育体系。
第三,如果没有一个清晰的价值目标和高昂的教育理想,法律教育发展就会丧失意义和迷失方向。清末民初,为适应国家由专制而走向立宪、进而创共和的形势需要,私立法政学堂从无到有到大量涌现,很快遍布全国,出现了举国学法政的繁荣景象。但其数量的增长和质量的提高并未同步实现。据1913年教育部经过调查后发现,数量众多的私立法政专门学校,多为迎合人们寻找新的入仕之阶而设,“考其内容,大率有专门之名,而无专门之实。创办者视为营业之市场,就学者藉作猎官之途径,弊端百出,殊堪殷忧”,[16]一些私立法政专门学校的办学已完全背离了教育部制订的法政专门学校规程,沦为失去灵魂、见利不见人的“教育工厂”。
第四,私立法政专门学校的畸形繁荣,导致教育设置的结构性失调。私立法政专门学堂自清末设立并推广后,进入民国即在数量上高居不下,写作医学有泛滥成灾之势。黄炎培在《读中华民国最近教育统计》一文中径言:“盖当民国初元,国家乍脱专制而创共和,社会对于政治兴味非常亢进;一时法政学校遍于全国,有以一省城而多至八九校者,其获列于政府统计,仅其一部分耳。”据其在民国二年的调查统计,在江宁、苏州、上海、镇江、清江等五处,即办有13所私立法政专门学校。对此,他大声疾呼:“诸学校之学生,与法政学校之学生较,其数乃不足十之一。”[17]这种私立法政专门学校过度兴旺的发展态势,自然阻碍了此时整个教育体系中门类的协调和均衡的发展,带来法政人才的相对过剩。与此同时,这种畸形的比例又掩盖了另一种不合理的现象。据(1916年8月一l9l7年7月全国专门学校统计表》统计,吉林、黑龙江、安徽、陕西、甘肃和察哈尔等省份,名义上虽已遵照新学制办起了高等教育,但实际上仅仅办了一所法政专门学校,造成地区分布上的严重失衡。这种教育结构发展不合理的现状,必然会对一些地区社会文化的综合发展产生消极的影响,长期以往,将会造成一种恶性循环,带来长久的社会不稳定因素。超级秘书网
第五,在谋求现代化急速发展的后进国家,法律教育必须协调好发展规模与综合国力的关系。清末民初,为满足政治制度由封建帝制到民主共和的人才需求,私立法律教育一哄而上。但此时因综合国力太弱,造成师资、生源、经费、设备和校舍等配套条件都无法跟上。私立法律教育的实际情况是,“大致以各校无基本金,仅恃学费收入,支给校用”,“教员资格不合,学生程度甚差,规则违背部章,教授毫无成绩,学额任意填报,学生来去无常,教习常有缺席,实属办理敷衍”,[18]教育质量毫无保证。1913年,教育部虽通咨各省酌量停办私立法政学校或改办讲习科,但并未起到明显的抑制作用。“以一个法治健全社会的标准衡量,这种局面是极为危险的,因为法学的失误可能导致灾难性的结果”。[19]
平心而论,近代中国私立法律教育对中国法律教育的现代化发展,既有适应和促进的一面,又有制约和滞后的一面。而在此双重效应中,适应大于制约是毋庸置疑的。近代中国私立法律教育中产生的问题,比之官办法律教育的一统局面,总是一大进步。关于这一点,可以从近代中国新式法律教育在社会极其动荡的环境下仍有较大发展的事实中得到证明。可以说,近代中国波涌浪击、多元并争的法律教育浪潮,拓展了中国教育界的视野,促进了中国新式教育的实践和理论的发展。近代中国私立法律教育的产生和发展昭示我们:法律教育制度要在实践中逐步完善,其现代化是一个长期且艰难的历史进程。
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F. 法律专业毕业论文8000字范文
法律是保护我们安全的重要内容,存在我们生活的方方面面。下面是我带来的关于法律8000字 毕业 论文的内容,欢迎阅读参考!
法律8000字毕业论文篇1:《浅谈法律信仰形成的法律基础》
摘 要 法律信仰作为法治国家的精神基础在依法治国的当今无疑意义重大,本文通过对法律信仰和良法概念的界定、什么样的法律才能被信仰的阐述,阐释了良法在法律信仰形成中的作用。
关键词 法律信仰 良法 作用
一、前言
依法治国作为我国的基本治国方略已经有十二年之久,为了实现依法治国的理想图景,我国已基本建立了社会主义法律体系,社会主义各项事业基本有法可依。虽然有法,但法律在实践当中权大于法、人大于法、以言代法、以权废法的现象比比皆是,为什么会出现这种情况?归根到底是法律不被信仰,如果法律不被信仰,与一纸具文无异,就似伯尔曼所说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设①。”法律作为信仰的唯一对象在培养法律信仰中具有不可替代的作用。但是,我们究竟要信仰什么样的法律?良法作为一种有别于恶法的良善之法应作为法律信仰的当然对象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性为理论基础,通过以下逻辑来分析良法的这种重要性:法律信仰是依法治国方略的精神基础,这种精神基础又是如何形成的?法律作为法律信仰的唯一对象对法律信仰的形成起到了关键性作用,那什么样的法律才会被信仰呢?价值合理、规范合理、体制合理、程序合理的良善之法应成为法律信仰的对象②。
二、法律信仰与良法概念界定
(一)法律信仰
法律信仰一词在《辞海》中并没有针对性的解释,只有对信仰的解释为:“信仰是对某种宗教,或对某种主义极度信服和尊重,并以之为行动的准则③。”谢晖教授认为“法律信仰是两个方面的有机统一:一方面是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动④。”由此,笔者认为法律信仰是指社会主体对法律的信服和尊重,并将这种信服和尊重的心理状态转化为行为准则的过程。法律信仰是一个动态的过程,而非静止不动的,是包括心理状态和行为过程的有机统一。也就是说,法律信仰不仅存在于理论上,而且践行于法治实践中。
(二)良法
良法是与恶法相对应的法哲学范畴,是一个广泛且不断发展的概念,它包括法的实质良善性和形式良善性两个不可分割的方面。要对良法下个确切的概念不容易,可从良法的标准来探讨良法的概念。李龙教授主编的《良法论》一书认为良法的基本标准是:价值合理性、规范合理性、体制合理性、程序合理性⑤。笔者认为,良法应从应然角度考虑,良法应是实质良善和形式良善的有机统一,由此,法律应当是怎样的,而非法律实然或已然是怎样的。价值合理性应是良法的灵魂,规范合理性、体制合理性、程序合理性都是为了实现良法的价值合理性服务的。因此,良法应是符合自然、社会、人类发展规律的,能够满足主体享有最一般人权、公平正义的,并能为大多数独立社会主体所信奉和行使的准则。
三、法律是法律信仰的唯一对象
法律信仰作为信仰的一种,其信服和尊重的准则当且仅当是法律,而不能是诸如权力、教义、风俗习惯之类的对象,如果法律信仰除法律之外还有其他对象,那就不是法律信仰,也培养不出法律信仰。法律的三品性“自由――人权性、效用――利益性、保障――救济性”是法律成为法律信仰对象的内在因素⑥。此外,规范的至上性是法律成为法律信仰对象的前提条件⑦。正是因为法律保障人权、救济权利、实现利益的特性及其至上性,确定了法律是法律信仰的唯一对象。
四、什么样的法律才会被信仰
依法治国的前提是有法可依,只有建立并不断完善法律体系才能为依法治国提供法律基础,而法律被信仰是依法治国的精神基础,只有法律真正为社会主体所尊崇和行使才能实现法治,但是并不是只要是法律就一定会被信仰,还要看这种法律是否具有价值合理、规范合理、体制合理、程序合理等特性,是否能够保障人权、救济权利、实现利益,是否能够体现法律的应然性(公平正义性),即法律应是良善之法,是为良法。
五、良法对法律信仰形成的作用
根据谢晖教授将法律信仰分为法律信念和在法律信念支配下的活动两方面来看⑧,良法对法律信仰形成的作用可通过以下两方面来实现:1.良法对法律信念形成的作用。法律信念是一个有关个体主观心理的概念,内在包涵着个体对法律的信服和尊崇,并把这种信服和尊崇内化为一种恒定的意念,而这种信服和尊崇的前提是法律可以实现主体的某种利益。良法因其效用-利益性、保障-救济性、自由-人权性,使其具备被信仰的价值基础;2.良法对法律实践的作用。法律实践的前提是有法可依,而这个法的良善性决定了法律实践的有效性,法律的有效实行是法律实践的应有之义。法律的善恶决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础,只有善法――以人权保障为宗旨的法律,才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守,法律的良好实施才能促使人们去信服和尊崇法律,法律信仰才能形成。
六、结语
法律信仰在依法治国的当今无疑是非常重要的,但要真正让法律成为普通民众的信仰,首先法律应是良善之法,且应有效实施,法条具文的泛滥,除了带来种种社会成本,还会阻碍法律人职业自律,而法律人职业素质的降低,无疑会鼓励人们在法制外另辟 渠道 ,解决纠纷维护权益,即求助于私力救助。因此,法律不仅在制定过程中要不断向良法靠近,而且制定出来的良法要得到有效的实施,这样才能为民众提供法律榜样,使民众信服法律,将法律内化为信念,从而信仰法律。
注释:
①[美]伯尔曼.法律与宗教.生活•读书•新知三联书店.1991:28.
②李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72.
③辞海.上海辞书出版社.1979:565.
④谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15.
⑤李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72.
⑥钟明霞,范进学.试论法律信仰的若干问题.中国法学.1998(2).
⑦谢菲.小议形成法律信仰的前提条件和经济基础.律师世界.2002(7).
⑧谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15.
法律8000字毕业论文篇2:《浅谈 保险 法律道德风险的法律防范》
摘 要 保险在我国社会中已经被越来越多的民众所重视,在保险法律关系实践中也出现了相当多的司法案例。本文首先分析了保险活动中法律道德风险的表现形式及产生原因,并对我国《保险法》在防范保险道德风险上存在的缺陷分析,从法律人的角度,对我国保险法的制定和修改提出建设性的意见。
关键词 保险 道德风险 保险道德
一、保险道德风险的表现形式及产生原因
(一)保险道德风险的基本概念
道德风险是指与人的品德有关的无形因素,即是指由于个人不诚实、不正直或不轨企图,促使风险事故的发生或扩大,以致引起社会财富损毁和人身伤亡的原因和条件。 道德风险以前主要存在于经济领域,但是近年来随着保险领域的不断扩大,加之保险制度自身特点和相关法律法规的不健全,道德风险越来越广泛的存在于保险领域,保险道德风险成为保险业中一个特有的术语。
“保险道德风险”是指通过投保获取不正当利益的一种精神或心理状态,即投保人为了谋取保险金赔偿或给付而投保,通过促成或制造保险事故而骗取保险金的危险。 本文认为保险道德风险的主体除了投保人外,还应该包括被保险人和受益人。保险道德风险同一般的风险相比,具有自身特点。一般情况下,实际危险是有形的,而保险道德风险是无形的,很难运用保险业的相关法则加以预测,因此比较难以加以识别。
保险制度的基本功能在于分散危险和补偿损失,但是人为的保险道德风险却造成保险机制的非正常运转,因此有必要从法律角度寻求防范保险道德风险的具体 措施 ,以求将其发生率尽量降到最低。
(二)保险道德风险的表现形式及产生原因
随着社会的发展,保险道德风险的表现形式越来越多样化,常见的表现形式主要包括以下几种:虚构保险标的;故意制造保险事故;故意违反告知和保证义务;故意编造未曾发生的保险事故。道德风险源于人的自利本性,人们在利益的驱动下,可能做出一些不法行为。加之保险机制的自身特点和相关法律法规的不完善,就导致了保险道德风险的广泛存在。保险道德风险的产生原因主要包括以下几点:
1. 保险活动中信息不对称。信息的不对称指在交易双方之间或者所形成合作关系的双方中, 一方拥有另一方所不知的信息,在相互对应的经济人之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布。 在社会保险活动中,投保人所了解的保险商品信息都来源于保险人和中介人的介绍。保险人则通过投保人和中介人来掌握保险标的信息。彼此间存在着明显的信息不对称。
2. 逆向选择的存在。所谓逆向选择( adverse selection) 是指事前隐藏信息的行为。保险人与投保人在保险过程中,必须要达到信息的完全对称与知晓,才能签订保险条约。但在现实中,这种绝对知晓与坦白的现象是不存在的,彼此都不能绝对知道对方的形象。因此,投保人在投保时,往往能根据自己的实际情况来选择性的投对自己有利的保险,而并不把这方面的所有情况让保险公司知晓。所以,由于信息的不对称,保险公司总是处于劣势。这样就导致了有些投保人不愿向保险人真实告之被保险人已存在的风险状况,保险人处于被动选择的位置为投保人的行为承担相应风险。
3. 立法对相关利益主体规制不足。人们追求利益的欲望是无止境的,在利益的驱使下,一些人就会做出一些不法行为,表现在保险活动中,就会引发保险道德风险。要想减少甚至消灭保险道德风险,非常重要的一点就是加强对相关主体的规制。正是因为现有立法对保险道德风险的规制不足,对骗保、诈保等行为惩罚不够,才会造成保险道德风险的广泛存在。
4. 我国保险法仍不完善。我国现在的《保险法》及与其配套的法律法规还不十分健全。存在着保险利益不清晰、归责原则不合理、缺少近因原则的规定等一些立法缺陷。特别是在约束方面,对保险欺诈的惩罚力度不够,客观上纵容了保险道德风险的发生。
因保险活动中信息不对称以及逆向选择而引发保险道德风险,主要还是由于保险法中相关制度不健全造成的。可以通过在保险法中设立和适用相关的原则和制度来加以解决。通过在保险法中规定投保人的如实告知义务并且在保险事故发生后适用过错责任推定制度来让投保人负担举证责任就对解决保险活动中信息不对称与逆向选择问题起到了有效的作用。也可以通过加大对骗保行为的处惩罚力度来约束各个保险利益主体,防范保险道德风险。所以,归根结底,我们要从立法角度来防范保险道德风险。
二、我国《保险法》在防范保险道德风险上的缺陷
(一)保险利益不清晰
保险利益原则对防范保险道德风险具有重要的意义,但是我国保险法对保险利益的法律规定却并不清晰。特别是对保险利益应该存在于何人何时,并未作详细的规定。
保险利益应该归于于何人,大多数国家规定为被保险人,而我国《保险法》规定为投保人。我认为,在财产保险合同中,被保险人与保险标的之间具有更明确的保险利益。因为,假如被保险人与保险标间不存在保险利益,其又为合同受益人,那么保险标的发生损失时,不仅不会对其利益造成损害,反而为其带来利益。这样以来便容易引发被保险人的道德风险。
(二) 缺少近因原则的规定
我国《保险法》只是在相关条文中体现了近因原则的精神而无明文规定。我国《保险法》第二十三条至第二十五条规定:“投保人、被保险人或者受益人在保险事故发生后应当向保险人提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度有关的证明资料。保险人应当及时予以核定,对属于保险责任的,履行保险责任;对不属于保险责任的,应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金的通知”。近因原则是确认保险人之保险责任的主要依据。正确认定近因,对防范保险道德风险有重要的意义。在《保险法》中增加关于近因原则及其适用标准的明确规定是十分必要的。
(三) 归责原则不妥当
按照保险的一般规则,保险责任的归责原则适用无过错责任原则:不考虑行为人有无过错,或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。 就保险领域来说,就是基于保险合同的约定,在保险事故发生后,如果发生该事故的原因属于承保范围内的原因,那么保险人就必须承担保险责任。而不必考虑该事故是否是由投保人、被保险人或受益人的过错造成。
无过错责任归责原则能使因保险事故遭受的损失得到及时的赔偿,有利于保护投保人等的利益。但由于保险活动中的信息不对称,在保险事故发生后,保险人并不能及时准确的获得事故的有关证明和资料,这样,对于保险人来说,证明投保人等是否存在故意是十分困难的。在此情况下,无过错归责原则的适用客观上加重了保险人的负担,增加了保险道德风险发生的危险。
(四) 对骗保等相关行为的惩罚力度不足
《保险法》中投保人、被保险人和受益人在实施了骗保等行为后,主要承担的是违约的合同责任。“利益与风险相当”是一句古老的法谚,它指的是获得一定的利益必须负担相当的风险,如果利益大于风险,则必然会导致不法行为的产生。实施骗保等行为后所承担的责任远远小于通过骗保行为所获取的利益,必然会引发道德风险。另外,如今保险道德风险在保险领域广泛存在的现实说明,仅让他们承担违约责任是不足以防范保险道德风险的。所以《保险法》有必要加大对骗保、诈保行为的惩罚力度。
三、 防范保险道德风险的立法建议
(一) 进一步明晰保险利益
“无利益者无保险”,保险利益对保险道德风险防范的意义自不待言。保险利益具体明确,可以避免投保人利用对保险利益的不同理解而利用保险道德风险。
由《保险法》第二十二条规定可以看出,真正有权在保险事故发生时领取保险金的是被保险人,而非投标人。而《保险法》第十二条规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益”。可见,《保险法》第十二条同第二十二条的规定明显不一致。
保险利益存在于何时,根据《保险法》第十二条的规定,可见与保险合同订立时应当具有保险利益。根据英美保险法通例,保险利益存在于何时因险种不同而不同。财产保险合同与人身保险合同分别具有补偿性和给付性特点,决定着保险利益原则在适用过程中的时间限制不尽相同。其中,对财产保险合同而言,一般要求从投保时至保险事故发生时应当始终对于保险标的具有保险利益。与此不同,保险利益原则适用于人身保险合同时,仅要求明确一个时间点,至于保险事故发生时是否具有保险利益则在所不论。因此,我国《保险法》应该借鉴英美法的规定,明确保险利益产生于何时。
(二)增加近因原则的相关规定
由于我国《保险法》未明文规定近因原则。应在《保险法》中明确规定近因原则及其适用标准。根据近因原则的要求,认定近因的关键,在于寻找致损的因果关系。
关于近因原则的适用标准,保险界普遍认可的是直接作用论,即将对于致损最直接起着决定作用的原因作为近因。如果保险事故是作为直接原因造成保险标的损失,保险人承担保险责任。如果保险事故并非造成保险标的的损失的直接原因,保险人不承担保险责任。
(三) 适用过错责任推定制度
基于诚实信用原则在保险法中规定投保人的如实告知义务,对解决信息不对称引起的保险合同签订前的逆向选择问题起到了重要作用。但对于信息不对称所引发的保险合同订立后的道德风险该如何解决呢?则依赖于过错责任推定制度。
在保险事故发生后的保险理赔过程中,对保险人来说,想要证明投保人等是否存在故意是十分困难的。而将举证责任的负担通过法律规定合理分配给投保人,可以使其自身受到相应的约束,对于弥补保险人的信息滞后性,防范保险道德风险无疑有所裨益。 例如,对于常见的汽车骗保案件,由于经常存在投保人与汽修厂联手骗保,所以更具有隐蔽性,这无疑增加了保险人对案件事实调查的难度,造成联手骗保畅行无阻。而过错推定责任原则的适用,将举证责任转移给投保人,给投保人增加了举证的负担,势必会增加联手骗保行为的难度,从而遏制保险道德风险的发生。
(四) 设立惩罚性的损害赔偿制度
惩罚性损害赔偿制度对防范保险道德风险起着重要的作用。首先,通过对骗保人施加更重的经济赔偿责任来制裁他们的不法行为,更好达到惩罚的目的。同样,通过惩罚也达到了威慑的目的,可以防止道德风险再次发生。其次,这一制度具有补偿功能,在补偿性损害赔偿不足以补偿保险人所遭受的损失时,惩罚性损害赔偿能更好的维护保险人切身利益。再次,惩罚性损害赔偿制度的完善,可以对保险交易起到鼓励作用。同样,这一制度在保险领域适用能够促进保险活动的正常进行,因为它使潜在的骗保人等认识到遵守保险合同的约定比实施骗保行为更加合算。
注释:
程婧.保险道德风险的产生及规避.福建金融.2001(5).第37页.
尹田主编.中国保险市场的法律调控.社会科学文献出版社.2000年版.第172页.
张新宝.侵权责任法原理.中国人民大学出版社.2005年版.第35页.
魏建文、邹国雄.论保险道德风险的法律防范.经济师.2002(3).第71页.
参考文献:
[1]杨林.遏制保险欺诈.中国保险.2005(8).
[2]张欢.中国社会保险逆向选择问题的理论分析与实证研究.管理世界.2006(2).
[3]黄海骥.保险信息不对称的表现及影响.保险研究.2003(12).
[4]卓志、熊海帆.保险领域逆向选择与道德风险的经济分析.保险理论与实践问题探索.西南 财经 大学出版社.2002年版.
法律8000字毕业论文篇3:《浅谈法律服务在军队政治工作中的作用》
一、引言
随着我国法制化进程的发展和社会主义法律体系的逐步建立,军队的法制建设引人瞩目。其中,法律服务工作的蓬勃开展,直接促进了国家的政策法律在军队中得以更好的落实,这对贯彻中央军委依法治军的方针,保护国家军事利益,维护军队和军人的合法权益意义重大,但是,这只是法律服务工作显而易见的一些作用。其实,对军队来说,法律服务工作作为司法行政工作的重要内容,不仅有利于加强我军的政治建设,发挥我军的政治优势,也在落实依法治军方针、依法管理部队、拓展政治工作职能和形成政治工作合力等领域发挥着作用,从而全面提高战斗力和保证各项任务的完成。
二、法律服务工作与军队政治工作的相互作用
(一)军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展
随着依法治军原则的提出和部队法治建设的需要,具有军队特色的法律服务工作在部队应运而生。1995年5月,《中国人民解放军政治工作条例》将司法行政工作、军队保卫工作、军事审判工作和军事检察工作作为军队政治工作的一个组成部分,而法律服务工作就是其中司法行政工作的重要组成部分;同时《政治工作条例》把“领导司法行政工作、管理律师、公证和法律服务”作为总政治部的重要职责,把领导、负责法律服务工作作为各级政治机关的主要职责之一。这样,在《政治工作条例》这一军队政治工作的权威法规中确立了法律服务工作在政治工作中的法律地位。因此可以看出是军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展,法律服务工作纳入军队政治工作体系中,在实践中有利于加强对法律服务工作的组织领导和健康发展。
(二)法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成
《政治工作条例》明确规定了法律服务工作和政治工作的共同任务是“打击军内违法犯罪和境内外敌对势力、敌对分子的渗透破坏活动,从政治上、组织上纯洁和巩固部队,运用法律手段保护国家利益和军事利益,维护军队和军人的合法权益”。这一任务的确定,是由法律服务工作本身的工作性质决定的。律师工作、公证工作和基层法律咨询工作,从法律角度为部队建设提供各项服务,适应部队建设需要,促进部队的全面建设。这些任务与政治工作中任务的方向是一致的。因此,军队政治工作中不能缺少法律服务工作,法律服务工作对加强军队政治工作,实现政治工作任务具有很重要的意义和作用。
三、法律服务工作在军队政治工作中的作用机制
(一)开启法律服务工作,加强军队政治建设
过去,我军的法律服务工作是潜在的,没有明确的组织机构和专业的法律队伍,也没有明确的人员职责分工。出现了法律问题,有了法律服务需求,则由保卫、组织、干部、宣传等部门办理。这些法律问题体现在为首长和机关提供法律咨询,为官兵涉法问题提供解答官兵,协调处理军地纠纷,参与诉讼和调解以及法制宣传 教育 等。依法治国和依法治军方针的贯彻,法律已经涉及国家和军队生活的方方面面。单纯的依靠行政手段和途径,单靠组织、干部、宣传、保卫等部门的工作已不能满足部队政治建设的需要。只有开启法律服务工作,满足日益增多的涉法问题解决的需求,提高政治工作的有效性,发挥我军政治工作的优势。
(二)加强法律服务工作,落实依法治军方针
依法治军,就是依据法律管理国防和军队建设事业,把国防和军队建设的各个方面,各个环节纳入法制化的轨道。依法治军是军队建设全局性、基础性、长期性工作,中国特色军事法规体系的形成,为依法治军提供了有力支撑。依法治军是一个系统工程,如何才能找到依法开展工作的突破口和切入点?那就是通过法律服务工作。法律服务工作是贯彻实施军事法律法规的重要方面,在依法治军,有效地依法管理部队上发挥着巨大作用。
(三)加强法律服务工作,形成政治工作合力
军队法律服务工作具有独立的工作对象、工作任务和业务范围,相对于政治工作中的保卫、组织、干部、宣传、纪检等工作来说具有独特性。但是,法律服务工作又不是孤立存在的,它和政治工作中的其他业务工作存在相互促进、相互制约的关系,开展得好可以和其他政治工作形成合力。首先,法律服务工作与政治工作中的其他工作存在分工负责、互相配合、互相制约、形成合力的关系。对政治工作是一个很好的充实,又促进了政治工作其他方面工作的开展,形成政治工作合力,更有利于完成政治任务。其次,法律服务工作对纪检、组织、干部、宣传、 文化 工作及群众工作等同样具有促进作用。法律服务工作与其他各项业务工作都能相得益彰,形成合力,将系统论中整体大于部分之和的原理运用到政治工作中,定会更好地搞好政治工作,实现其任务和职能。
(四)做好法律服务工作,加强基层政治工作
政治工作是我军的生命线,在我军的建设和发展中,政治工作占有十分重要的地位,而基层部队的政治工作则是整个政治工作最基本、最具体体现,部队基层政治工作的好坏直接影响部队的战斗力生成,对确保党对军队的绝对领导起到了至关重要的作用。基层政治工作必须做到有法可依,当前,基层政治工作主要依据《军队基层建没纲要》,那么在贯彻这一法规开展基层政治工作的过程中,法律服务工作的重要性就显而易见,法律服务工作要做好《纲要》的宣传教育工作,使基层官兵树立《纲要》就是法规的意识,从而增强贯彻落实纲要的自觉性。因此,法律服务工作应面向基层开展工作,帮助基层搞好依法管理、依法施训、依法理财、依法搞好教育和法律宣传、依法维权等。所以,法律服务工作在加强基层全面建设,加强基层政治工作方面起着重要作用。
四、结束语
总之,军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展,法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成。军队法律服务工作在军队政治工作中发挥非常重要的作用。
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作者:xxx
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6、 参考文献
按照gb7714—87《文后参考文献著录规则》规定的格式打印,内容打印要求与论文正文相同。参考文献从页首开始,格式如下:
(1)著作图书文献
序号 作者 《书名》,出版地:出版者,出版年份及版次(第一版省略)
如:[4] 劳凯声 《教育法论》,南京:江苏教育出版社,xx
(2)译著图书文献
序号 作者 《书名》,出版地:出版者,出版年份及版次(第一版省略)
(3)学术刊物文献
序号 作者 《文章名》,《学术刊物名》,年卷(期)
如:[5]周汉华 《变法模式与中国立法法》,《中国社会科学》,xx(1)
(4)学术会议文献
序号 作者 《文章名》,编者名,会议名称,会议地址,年份,出版地,出版者,出版年
(5)学位论文类参考文献
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(6)西文文献
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;H. 法律专业本科毕业论文写作
中华法系的终结和中国法制的现代化,寻根溯源,始自清末沈家本主持的法律改革。此次改革是在全面扬弃中国法律传统,全盘引进西方国家立法的基础上进行的。如果单从形式上看,毫无疑问,这次中国有史以来开天辟地第一次的大规模法律移植活动是卓有成效的:自成一体、源远流长的中华法系在国家法的层面上消亡了,取而代之的是以六法为中心的西方现代意义的法律体系,中国法制乃以此为契机,开始了向现代化的转型。沈家本也因此而获得了后世的持久赞誉和推崇,被誉为“中国法律现代化之父”,著名学者杨鸿烈称其为“有清一代最伟大的法律专家”,“中国法系全在他手里承前启后,且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”。
然而,无论从主事者的初衷还是最终的结局看,改革的结果多少有些出人意料之外。它不仅未能挽救风雨飘摇的清王朝,相反地加剧了晚清政局的动荡。而如果对这场改革赋予更多现代意义的解读,把它视为中国百年现代化运动的重要方面和部分,或者视为中国法制现代化开端的话,那么,其得失的评价将会变得十分的复杂和困难,而现有的流行的结论总给人以失之于简单和肤浅之感。众所周知,清末修律是在欧风美雨催化下发生的,原非中国自身社会发展的自然诉求,复被用作摆脱内外困境、实现政治功利目标的工具,宛若揠苗助长的父母荫庇下的早产儿,难以保证其心智健全、肢体完好。由于它超越了一定社会政治经济文化发展的阶段,失之空阔而缺乏适用性,从而使法制的现代化建筑于流沙之上,不可避免地流于形式而无法得到持久的支撑和生命力。先天的不足,加上后天的乏力,直接导致法制移植和建构过程中非制度层面意识、精神因素的缺失,从而在本土化过程中遭遇困境和悖妄,而这一切都可以从清末改革那里找到其渊薮:正是由于这一改革与生俱来的缺陷和失误,注定了由沈氏肇端的中国法制现代化之路的曲折和坎坷。
清末修律的成果并不曾因清室覆灭而化为乌有,从形式到内容,它对后世有着深远的影响。民国初造,其立法建制即以修律的成果为基础,其后,中国法制建设在多次狂风暴雨的社会变革间歇艰难前行,经历了取法日德,到以俄为师,而后兼采英美的近百年发展道路,这一过程从某种意义上说,乃是清末法律移植运动的延续。因而,它的成与败、得与失无不滥觞于清末修律。从更广阔的范围看,沈家本主持的法制现代化运动是整个民族国家现代化的缩影和重要方面,它与政治、经济的现代化息息相关、不可分离。重新审视近一百年前发生的这场改革,以明其得失利钝和发展流变,无疑是法律史上一项饶有趣味的课题,且对未来的法治现代化具有深刻的借鉴意义。
一
与中国历史上的变法运动不同的是,清末律改革运动根源于西方先进文明的冲击。鸦片战争以后,清政府面临着日益严峻的经济、政治、文化解体和制度性危机,救亡图存是当时朝野上下一致的呼声,而变法修律则是清廷再三权衡犹豫之后作出回应的重大举措。尽管如此,如果简单以冲击———回应模式描述清末修律与外来因素的互动关系,仍不足以揭示其内在的必然性,也无法解释在其整个过程中出现的诸多现象。归根结底,改革还是中国社会自身内部矛盾发展的结果,仍然不能摆脱传统思维模式的制约,因为我们从修律的指导思想以及具体方案的选择这两个具有根本意义的问题上,发现的是“穷则变,变则通,通则久”的传统模式的明晰可辨的印迹。
早在1865年11月6日,英人赫德(Robert•Hart)即撰《局外旁观论》,向清政府提出学西人器物长技、整顿财政、加强外交三项建议。总理衙门认为“中外情形尚能留心体察,然究系局外议论,且亦非急切能办之事”而予搁置。后英驻华公使参赞威妥玛(Thomas•F•Wade)著《新认略论》并照会清总理衙门,其中言及“借法兴利除弊”等事,希望清政府改弦更张,有所作为。总署认为其意似在借故寻衅,欲有事于中国,遂将该文并赫德氏前文发交各省督抚,“勿论成见”,详慎筹划。各省督抚反应不一,如左宗棠即认为此不过是英人欲借变法控制中国内政外交以取得在华优势地位,虽出于惟利是图之心,但于我有利无害,不妨采行之。江西巡抚刘坤一更借题发挥,主张改革科举。他们代表了一部分掌握地方实权的洋务大员的观点。事实上,英人的目的无非是希望清廷顺应世界大势,修法制律以促进和保护其在华商业利益,但由于英人建议未涉及具体措施,流于空泛,故而在清廷内部未引起足够的重视,也可见中国此时尚抱着天朝上国的虚骄之心,对西政认识尚停留在表面和皮毛,虽然有地方实力派推动的以“师夷长技以制夷”的自强运动,但多限于制船造炮,未遑顾及和留意政治法律层面。同治六年十二月(1867),英公使致函清廷,建议设立新法,整顿旧基。总署回复“依照西洋制度,自致强盛,如时事大局情形无碍……亦甚愿意”。可见,清廷在制度变革上态度暧昧,一方面对传统盲目自信,对改革心存疑惧;同时又迫于世界时势,慑于列强淫威,不得不虚与委蛇、敷衍搪塞,若非“时事大局”所迫,万难有所变易。[2](P4)
自第二次鸦片战争后,国际局势趋于平静,出现了较长时间的中外相安的局面,洋务派主持的自强运动亦成绩斐然,中国甚至拥有了近代化的海陆军。正当清廷陶醉在“同光中兴”的幻梦中时,日本已经率先迈入了现代化的门槛。日本于19世纪50年代由美国人柏利率先叩开国门,此后列强纷纷跟进,订立商约,通商贸易,了无滞碍。日本也自觉自愿,以全盘西化为救亡自强之方,不料倏忽数十年间,卓然崛起于东方,竟与列强分庭抗礼。中日甲午一战,清廷强大的北洋水师竟倾覆于一旦,于是朝野震动,而停留于器物层面的洋务运动也因之而宣告失败。败于日本的奇耻大辱让有识之士警醒,于是乎舆论也为之一变,皆言变法方可强国,守制足以丧邦。中国之积贫积弱非但是器物不如人,如在民法典制定以前,大清民律草案一直是各级审判厅审理民事案件的法律渊源,其后民法典的制定亦以之为蓝本,学者多将其作为解释和适用民法典的立法史资料而予以引用。更是制度不如人,这个结论渐成舆论界的共识。日本成功的经验成为了维新人士吁请变法的借口,这对清廷后来决意改弦更张、变法改制不乏推动作用。
治外法权的丧失,乃是修律最直接的导因。1842年中英《五口通商章程》最先认可了领事裁判权,尔后列强纷纷援例并不断扩大其范围。就清廷而言,司法主权的丧失,无论如何也是一件颜面失尽的事情,故其设法收回权利之心尚存。当时舆论大凡涉及修律之事,无不以之为托词。而日本在大改法律之后成功收回治外法权的先例,无疑给清廷以巨大的触动。1902年中英条约就这样写道:“中国深欲整顿中国律例,以期与西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举。一俟查明中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”[3]列强的承诺是个诱饵,对当时倍感屈辱的朝野上下而言,很难不为之动心。
毫无疑问,上述两大因素对促成修律意义不菲。但对清廷而言,任何的耻辱都无法抵销对政权安危的忧虑,如何维持统治乃是他们的头等大事,一切变革如果危及政权本身,都将不可能得到认可。从这个意义上说,张之洞的“中体西用”说的提出,乃是最终决定修律的根本原因。作为洋务派后期的首领和重要的封疆大吏,张之洞在晚清政坛上的影响举足轻重,其“中体西用”的思想充分体现在他撰写的《劝学篇》中。在这篇以“会通中西,权衡新旧”为宗旨的文章里,张之洞将法制划归为“用”的范畴。“夫不可变者,伦纪也,非法制也;圣道也,非器械也,心术也,非工艺也。”[4]法制与器械、工艺等量齐观,这与中国传统社会根深蒂固的法律工具论不谋而合。于是,在“中体西用”的大旗下,法制的变革渐被视为一件无关宏旨的事情,一种与历朝历代的变法相类似的措施而已。《劝学篇》在当时曾名噪一时,影响极大。清光绪皇帝览后,认为“持论平正通达,于学术人心,大有裨益”,且命各省“广为刊布,实力劝导,以重名教,而杜卮言”。[5](P6)晚清变法改制,无不畏手畏脚,虚应舆论,惟修律一事放开了手脚,动了真章,这与张之洞的上述言论大有干系。
二
除张之洞外,一些封疆大吏以及其他洋务派首领对推动修律也不乏积极的贡献。在平定太平天国之乱的过程中,一批汉族地方官僚得以进入统治集团上层,并形成地方的实权势力。典型者如曾国藩,清廷曾授权其直接统辖江、浙、皖、赣四省军务,中央“不加遥制”。他们编练团练(如曾氏兄弟左宗棠的湘军,李鸿章的淮军)掌握了私人武装,并由于他们在镇压农民革命、筹办洋务和对外交涉中的出色表现,他们在清统治集团中的地位也随之提升,影响力不断扩张。在人事方面上,中央有李鸿章为督办政务大臣,地方的张之洞、刘坤一等人“亦著遥为参预”。这批封疆大吏大多是既接受传统儒家教育又不乏精明干练的实际经验、注重实效、力主变法的实权人物。他们对现实体制存有忧虑、对清朝宗室贵族独揽中央大权不满,因此积极主张变法自强,谋求国家富强以挽救危局,巩固和扩张自身势力。同时,在洋务运动发展过程中,他们直接或间接参与了现代意义上的工业企业的创办(如江南造船厂、汉阳铁厂等近代著名企业),与新兴民族资产阶级、官僚买办阶级接近,实际充当了他们在政治上的代言人,因此,他们的变法呼声也反映了扶持民族资本主义工商业的要求。他们的开明态度使他们区别于盲目排外、故步自封的保守派。同时,在与清廷的密切关系和坚持中体西用的温和路线上,他们又有别于主张激进改革的维新派。庚子事变后,顽固派被清算,地方实力派成为清廷的依靠,得以对中央人事任免和内外决策施加影响。这正是变法改制的最佳时机1901年,张之洞、刘坤一在上清廷的三道筹办新政折中,详细阐述了在行政、军事、法律、教育诸方面进行改革的构想,而清廷也试图通过改弦更张,推行改革,树立求新求变的形象,内安舆情,外示好于列强,同时以改革为借口,重新进行权力配置,加强中央集权,实现军令、政令的统一。
诚如前文所述,在镇压农民运动过程中,地方督抚乘机坐大,独揽地方大权,对中央决策施加影响,以至中央对地方控制削弱,尾大不掉之势已显。八国联军侵华期间,东南诸省督抚对清廷的宣战上谕阳奉阴违,置身战事之外,乃有东南互保之议,虽然此为西太后议和留下余地,但也增长了清廷对地方势力的疑虑,只是迫于内外形势,未敢有所举动。所以,作为清廷而言,试图通过此次新政,不着痕迹地重树权威,乃其秘而不宣之隐衷。清廷1910年2月7日颁布《法院编制法》的上谕中云:“……以前部院权限不清之处,即着遵照此次奏定名节切实划分……嗣后各审判衙门朝廷既予以独立执法之权,行政各官即不准违法干涉。”[6]于此已见端倪。职是之故,实力派的变法主张得到了在内外交迫下急于寻找出路的清廷的首肯和支持,认为“事多可行,即当遵照所陈,随时设法,择要举行”,[7]并责成二人“慎选熟悉中西律例者,保送数员到京,听候简派,开馆纂修”。[7]沈家本遂由袁世凯、张之洞、刘坤一联名保奏,揭开了清末修律的序幕。
沈家本一经奉旨修律,便以极大的热情投入到这一前无古人的事业中去,几年之内,进展神速,不仅率先废除了旧律中不合于现代潮流的酷刑和肉刑,而且在短时间内颁布或编订了大量新式法律,主要计有:1906年奏进《刑事民事诉讼法》(未通过),1907年奏呈《大清新刑律草案》(1910年颁行)、《法院编制法》(1909年颁布)和《违警律》(1908年颁行),1908年编订《大清现行刑律》(修改后于1910年颁行)和《商律》(次年奏进),1909年颁布《国籍条例》和《禁烟条例》,1910年奏进《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》,商部编订了《大清商律草案》,1911年奏进《大清民律草案》。自新律编订之日起,新旧两派之间的斗争就一直不曾停歇。如在制订诉讼法过程中,即发生了法理派和礼教派的激烈论争。地方督抚反对诉讼法颁布的重要原因是诉讼法一旦颁布,则必然带来司法机构的相应改革和调整,有可能触及实权人物的既得利益,从而削弱他们手中的权力。沈家本首先选择制订诉讼法作为“改变旧律、修订新法的第一着”,这首先是出于诉讼法本为中国传统旧律所无,且不涉及实体利益,阻力较少的考虑。同时也与沈家本认为中国刑狱冤滥,皆因缺乏程序性保障和制约,遂使贪官胥吏得以上下其手,出入人罪之故有关。他认为欲变旧律,“尤以刑法为切要”,而欲变刑法,须先从程序入手,“查诸律中,以刑事诉讼律尤为切要,西人有言曰:刑律不善,不足以害良民,刑事诉讼律不备,即良民亦罹其害”。但是,新诉讼法激起了地方督抚的强烈反对,其中以张之洞最具有代表性。张于草案奏进的次年即上《复议新编刑事民事诉讼法折》,认为:该草案“袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教”。他认为新法应当与中国国情民俗相适应,量为变通。而且以中国目前情势,自司法官以至律师、陪审员、证人等,皆缺乏专门道德,只会使“讼师奸谋得其尝试”,“到堂陪审者,非干预诉讼之劣绅,即横行乡曲之讼棍”,如不顾中国实际,则新法只能变为具文,无补于事。[8]应当承认,尽管带有保守的偏见和利益的争夺,但张氏言论也确实击中了修律的要害,即过分注重引进外国典章制度而忽略了国情,在当时的中国,这样一部“时髦”的法律与依然故我的社会现实之间缺乏相融和契合的基础,这也决定了此次修律的最终结局。近人杨元济氏反思此次修律得失时,即认为“溯自前清变法之初,醉心欧化,步武东瀛,所纂民律草案大半因袭德日,于我国固有之民事习惯考证不详,十余年来不能施行适用。”这种说法在奏进《破产法》时达到了印证,当时户部与代表民间新兴经济势力的沪京钱商即在破产财产的分配次序上发生争议,致使新法废止。再如1908年志田钾太郎拟定的大清商律草案也由于农工商部以其直接抄袭日德商法,不合国情为由而未能通过。从某种意义上说,反对派的意见是对的,因为“中国名教”与西方法律的精神冰炭不能同器,“徒袭皮毛”的抄袭条文,其后果不幸被反对派所言中。这也是中国法律现代化的悲剧之源。三
1902-1911整整十年间,沈家本在修律大臣任上直接主持和具体参与了修律的全过程,并起了决定性的作用。他对中国传统法律文化的精深造诣、对中国政治现状的深刻体察和兼收并蓄、变法救国的胸怀使他得以担负这一历史赋予的重任,并取得了巨大成就———尽管是短暂的和有局限性的。同时,沈家本个人的知识背景和素养不足以使他成为一位真正的法律变革运动的领袖他对西方法律的误读和认识的局限也直接影响了这场法律变革的气质和命运。
1902年,沈家本与曾留学英伦的伍廷芳一起被任命为修律大臣,这种传统加西学的组合本身就具有象征性。沈氏出任修律大臣固是张之洞等人鼎力保举的结果,但也确实是众望所归的不二人选,在众多或激进或保守而不切实际的人中,他温和而不偏激,务实而不虚夸。更重要的是,他是这一领域无可争辩的专家,他对中国刑律造诣精深,在清统治集团中声誉早著。他一方面具备了中国传统律学的深厚功底,一方面又具有丰富的实践经验。难能可贵的是,他在痛感国家贫弱、民族衰微之余,能清醒认识到西方富强之源,主张“有志之士当讨究治道之原,旁考各国制度,观其会通,庶几采撷精华,稍有补于当世。”[9]他以日本为例,阐述变法的可能性、必要性和光明前途:“日本旧时制度,唐法为多,明治以后,采用欧法,不数十年遂为强国”。[10]他的学习西方是立于富国强兵的爱国主义愿望之上的。在政治立场上,他主张变革,同情维新派,对维新失败感到“惨矣哉,痛哉”,并总结经验教训在欲速则不达,中国数千年之积弊,非一朝一夕所能根除。因此,他倾向于渐进、温和的改革。他还从中国传统文化中寻找与新的异质文明的对接点,甚至认为中西法律之间形异而实同,即都贯穿着“仁”。他从仁这个沟通中西法律的精神支点入手,辩白变法并非以新法乱政,西法的要旨皆可为中国旧学所涵摄,“各国法律之精义,固不能出中律之范围。”[11]他鼓吹在中国实行法治,认为当今之世,“法治之说洋溢乎四表,方兴未艾”,[12]实行法治实是中国富强之根本。遗憾的是,尽管他认识到西方的法治原与中国法家不同,“申韩之学,以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。”而“泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利”,[13]已经初步接触到了问题的实质,但他与当时许多主张变法维新的知识分子一样,对法治的认识还停留在表面和静态观察的层面,不能从精神本源的高度去认识和理解法治,从而就不能意识到法治与中国名教的冲突和对抗,进而也无法看清他领导的修律运动的死穴之所在。
作为身处新旧交替时代的历史人物,旧的思想不可避免地要在他身上打下烙印,在主张兼收并蓄各国良法的同时,他又强调“旧不俱废,新亦当参,当能使新律融会贯通,一无扦格”,“当此法治时代,若但征之今而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全又安能全面通之,以推行于世?”[14]这里沈家本强调变法应适于中国国情,避免生搬硬套“以推行于世”固然值得赞同,但是何者当废,何者当参,沈氏既没有给出一个标准,也没有作出成功的实践。深厚的儒学修养和常年治狱的经历,使他保有对中国旧的法律传统的偏好和留恋,从而未能彻底摆脱传统思想的桎梏。这种进步性与局限性的并存,使其所主持的变法既超出了清廷的预期,在许多方面带有时代的先进性,同时又带有重大的缺陷和失误,在与传统分裂的道路上不可能走得太远。同时,作为一个务实的和怀有忠君观念的旧官僚,他深知能否获得清廷的支持是变法成败的关键,因此在立法意旨上也亦步亦趋,与之保持一致,而在实际修律过程中,往往屈从于守旧势力,不得不违心地做出这样那样的让步,变法得其人而不得其时,这是他的局限也是他的悲剧。尽管这可归咎于其个人认识的局限,但究其根本,则总归是由其所处的客观现实环境所决定的。
四
反思清末修律之得失,一个很方便的参照系是日本。鉴于日本近代法制变革的相对成功,我们不能不正视并回答这样一个问题:近代以来,日本与中国面临的挑战一样,变法图强的起点也相似,何以日本能藉明治维新一蹴而就,法律现代化之路看起来较中国平坦得多?问题的答案见仁见智,其中一个具有代表性的观点是:日本之所以能在短短数十年间跨入现代化国家行列,当得益于日本民族传统价值观念的优势,进而归结为海洋性国家与大陆性国家气质和经验迥异使然。这种说法固有所据,但似乎忽略了社会经济基础的变化这一决定性因素。其实,日本法律移植之所以顺利,首先得益于整个社会政治、经济、文化诸条件的相对成熟,也得益于日本在移植外来文明的时候成功地对自身土壤进行了改造。传统日本虽与中国同属儒家文化圈,但其具体社会结构和发展道路却又具有自身的特点而区别于中国的具有高度同一性的礼俗社会。早在明治维新前夕,日本的社会结构发生一系列巨大变化:国内组织已高度商业化,各大名为保证物质供应而实行的“乐市”和“乐座”政策基本奠定了全国性的商品流通和供应格局并造成了体系间的紧张关系。商业城市大量涌现,出现了强大的商人和商业组织,如贩卖农作物的“藏元”、“诸仲间”(商会)、“问屋”(批发商),资本主义生产关系得到了巨大发展并日益渗入农村,加速了小农经济的破产和解体。作为旧经济体制支柱的武士阶层也发生质变。在政治方面,日本长期存在的二元政治威权(天皇名义下的幕藩体制),导致天皇威福下移,地方分权得以发展,从而维新只需对既成事实给予承认即可,表面上看似勇猛激进、雷厉风行,实则是瓜熟蒂落、水到渠成,是新制度之组织加诸新经济结构长期的演化,而并不仅仅是少数人的卓越才干或是献身精神所能造成的奇迹。相较而言,传统中国虽经受西方文明浸润,但其为时既短,广度和深度亦自有限。一方面是少数大城市(如上海、广州等)的高度繁荣,另一方面,城市之外的广大农村却仍维持着千百年来的旧习。整个国家在政治、经济、文化、思想观念等各个领域,均不曾发生深刻的变化,以支撑起脱胎换骨的法律移植。尤其是,中国欠缺的是思想意识形态领域的启蒙运动,不曾经历类似于日本19世纪70年代末80年代初波及全国的“自由民权运动”。也许,全民性的启蒙对一个国家政治法律的真正变革具有决定性意义。
我们今天回顾历史,将清末修律纳入整个国家现代化的视野之中来考察,应该能够总结出一些经验教训:其一,统治者的动机与目的,是制约任何政治法律改革成败的关键因素。清末修律是内外交迫之下统治者所做出的一种姿态,以作为挽回人心或是实践私利的应急性策略措施,并无真心贯彻的诚意。民族主义激情、个人野心和偏见掺杂其中,使得这场改革泥沙俱下、鱼龙混杂。显而易见,在这场由上层和少数知识精英一手包办的自上而下的政府推进型改革中,法律仅被视为一种器物,一种治理工具,这样建立起来的新法制自然缺乏基础和生命力,也难以获得普遍的接受和认同。同时,对变法动机的怀疑和法律工具主义的传统也导致民众对法律本身的正当性的质疑。其二,变法超越了时代的进程。法律作为一定历史时期社会结构和现实生活的确认和宣示,它是向后看的,具有滞后性。而变法修律机械照搬西方制度,试图模仿西方数百年来动态演化的静态结果,以泰西资本主义之良法,移用于半殖民地半封建的中国社会,实寓有以法制推进经济、政治改革,塑造现代化社会的深意,殊不知往往有本末倒置之害。在社会急剧变化的转型期,大规模立法建制,不但束缚了手脚,也损害了法律的权威和稳定性,进而危及对法制信仰的培育和养成。其三,变法失之仓促,在变法时机的选择和具体操作上操之过急,“数百年之旧说,千万人之陋习,虽极愚谬,积久成是”(杨深秀语),决非一朝一夕所能轻易改变。以中国地域之广、人口之众,建法立制,更需深思熟虑、通盘筹划以求周全。而此次改革专注于典章制度而忽略人心风习,急功近利,好大喜功,忽视系统和配套改革,仅仅满足于表面上的冠冕堂皇,未能在基层结构中创造一种“各因素能相互交换的局面”(黄仁宇语),在锐意革新的同时不可避免对于传统社会价值体系的留恋和回归。改革作为新政的重要组成部分,虽有仿行立宪、官制改革相辅,但缺乏内在联系和呼应,虽各有成绩但无法在整体上沟通,中间颇多窒碍难行之处,或不合于国情,或拘泥于旧法,难收实效。以上三端,决定了变法乃至中国法制现代化的命运从一开始就已注定,非人力所能挽回。
在现代化仍然是中国发展的主要任务和现实需求的情况下,(依照我国现代化建设三步走的战略部署,中国现代化的实现,当是本世纪中叶以后的事。)从某种意义上来说,一百年前沈家本所面的使命及其困扰,在今天依然摆在国人面前。今之学者,对百年前的这场改革虽评价不一,但对主持这一千年变局的沈家本及其同事们却不能不抱有某种超越时空的同情和敬意,分享着共同的焦灼、困惑和痛楚。西哲有云:“在一般法律方面,欲平衡一大国或社会,……乃极为艰巨的工作。任何人间才子,尽管博学多能,亦不能仅靠理性与沉思可以期冀完成。在此项工作中,必须集中众人的判断,以经验为先导,靠时间以完善之。在其初次实验中,不能超越发生的错误,须由实践中感到不便时加以改正。”如果缺乏一种广阔的历史眼界和对吾国吾人的真切关怀,那么对于吾辈学人而言,欲“踵武前贤,继续沈氏事业,实现法治于中国”[15],恐怕也将是一种生命中无法承受之重吧?
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[11]寄簃文存•删除律例内重法折[M].
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[13]寄簃文存•历代刑法考•法学名著序[M].
[14]寄簃文存六•薛大司寇辞稿序[M].
[15]梁治平.宪政译丛(总序)[M].北京:中国政法大学出版社,1997.
I. 法律专业本科毕业论文写作
法学院毕业论文写作指南
项目1:论文题目
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①参考文献是连续出版物时,其格式为:[序号] 作者.题名.刊名,出版年份,卷号(期号):引文所在的起止页码
②参考文献是专著时,其格式为:[序号] 作者.书名.版本(第1版不标注).出版地:出版者,出版年.引文所在的起止页码
③参考文献是论文集时,其格式为:[序号] 作者.题名.见(英文用In):主编.论文集名.出版地:出版者,出版年.引文所在起止页码
④参考文献是学位论文时,其格式为:[序号] 作者.题名:〔博士、硕士或学士学位论文〕.保存地点:保存单位,年份
⑤参考文献是专利时,其格式为:[序号]专利申请者.题名.专利国别,专利文献种类,专利号.出版日期
3.参考文献著录中需要注意:个人作者(包括译者、编者)著录时一律姓在前,名在后,由于各国(或民族)的姓名写法不同,著录时应特别注意,名可缩写为首字母(大写),但不加编写点(•)。另外,作者(主要责任者)不多于3人时要全部写出,并用“,”号相隔;3人以上只列出前3人,后加“等”或相应的文字如“et al”。“等”或“et al”前加“,”号。
例:(注意格式中没有出现“《》”、“年”、“月”及“第”、“页”等字)
参考文献
[1] 袁庆龙,候文义.Ni-P合金镀层组织形貌及显微硬度研究.太原理工大学学报,2001,32(1):51-53
[2]蒋有绪,郭泉水,马娟,等.中国森林群落分类及其群落学特征 .北京:科学出版社,1998.179-193
[3]张和生.地质力学系统理论:博士学位论文.太原:太原理工大学,1998
[4 ]希德.创造学习的思路.人民日报,1998-12-25(10)
[5 ]品一.高校学报编辑工作现代化特征.见:中国高等学校自然科学学报研究会.科技编辑学论文集(2).北京:北京师范大学出版社,1998.10-22
[6]核反应堆压力容器的LBB分析.北京:清华大学核能技术设计研究院,1997
[7]斯蒂芬•P•罗宾斯.管理学.黄卫伟,等译.第七版.北京:中国人民大学出版社,2003
[8]江向东.互联网环境下的信息处理与图书管理系统解决方案[J/OL].情报学报,1999,18(2):4[2000-01-18] .http://www.chinainfo.gov. cn/periodical/gbxb/gbxb99/gbxb990203.
项目5:文字及内容
1、文章内容是否还有错误,重点审查摘要和结论内容审查,是否有错别字及不通顺;
2、内容每段开头是否有空格
项目6:文本格式
1.统一使用A4纸,单面打印;
2.字体全部用宋体;标题行要求用小二号字加黑,正文内容要求用四号字;行距为单倍;页边距左为3㎝、右为2㎝、上为2.5㎝、下为2.5㎝;
3.用阿拉伯数字连续编排页码,页码放在右下角,由正文首页开始编排,封面封底不编入页码;
4.结构层次序数的表示方法:第一层为“1”,第二层为“1.1”,第三层为“1.1.1”,第四层为“1.1.1.1”,正文中序号用“①”表示,不分段;
5.附表与插图:附表要有表号、表题;插图要有图号、图题;
项目7:装订格式
1.封面栏目要求打印
2.毕业设计(论文)一律左边装订成册;装订顺序为:封面、诚信声明(见附件)、论文摘要与关键词、目录、正文、致谢、附录、参考文献、论文评定表。
3.封面的写法:
论文题目: 中国的外国人永久居留制度初探
学 院 法学院
学 系 法律学系
专 业 法学专业
姓 名 黄文
学 号 2005403053795
指导教师 程前进
2009年4月25日
项目8:成绩评定
1.学生毕业论文的最终成绩=指导教师评分×20%+评阅人评分×40%+答辩评分×40%。在毕业论文评定表中,指导教师、评阅人和系主任意见及签名一律要求手写。指导老师和评阅人的评分要公正、客观,论文评语应详细具体,要写出评分理由,指出论文优缺点,做出是否推荐参加答辩的结论。
2.系主任意见应该包括以下内容:该学生的答辩评分成绩(百分制),按照规定的计分权重计算出的最终成绩(百分制),评定等级(优秀、良好、中等、及格或不及格),是否达到毕业的要求。
3.本科生毕业设计(论文)的成绩一般采用百分制记分评定,分5个档次,分别为优秀(90~100分)、良好(80~89分)、中等(70~79分)、及格(60~69分)和不及格(60分以下),优秀者比例原则上应控制在本组参加答辩学生人数的15%以内。