謝暉教授中南大學

① 中國法學界的泰山北斗是

以下是中國法學界的泰斗（排名不分先後）：

1、高銘暄：泰斗加學術（刑法界的祖師爺）

高銘暄（1928.5.24-）男，浙江省台州市玉環縣人。1951年從北京大學法律系（本科）畢業，1953年從中國人民大學法律系刑法研究生班畢業，現任北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長、博士研究生導師、中國人民大學法學院榮譽一級教授 ，兼任國家教育考試指導委員會委員。

② 陳兵的學術論文

41、Erasing the Misunderstanding on China』s New Anti-Monopoly Law from A Comparative Study, Frontiers of Law in China, 2011(04),forthcoming;
40、A Review of China』s Anti-Monopoly Law, 2 Jindal Global Law Review 187, 187-206, 2011(02).
39、「美國反托拉斯法合理規則的源起——以19世紀下半葉州判例法為中心的考察」，陳金釗、謝暉主編《法律方法》（山東大學威海分校法學院主辦），2011年卷（總第11卷），山東人民出版社2011年5月版，第279-292頁。 CSSCI集刊
38、「美國法上共謀與聯合限制貿易概念的生成與早期適用——以19世紀下半葉歷史進路的考察為中心」，《當代法學》，2011年第2期，第113-127頁。CSSCI
37、「我國《反壟斷法》濫用市場支配地位條款適用問題辨識——以相關案例及其評述為研究進路」，《法學》2011年第1期，第86-99頁。CSSCI
36、「為中國《反壟斷法》辯護——兼論改進之策」，漆多俊主編《經濟法論叢》（中南大學法學院主辦），2010年下半年卷（總第19卷），武漢大學出版社2010年11月版，第114-151頁。 CSSCI集刊
35、「從繼受到自主創新：19世紀下半葉美國法上壟斷概念研究」，《中外法學》，2010年第2期，第274-285頁。CSSCI
34、「《謝爾曼法》域外適用中『禮讓』變遷與啟示——由維C案引發的思考」，《法學》，2010年第5期，第102-118頁。CSSCI
33、「新經濟時代《謝爾曼法》域外適用對我國企業出口的影響及對策——兼論法律信息對稱內涵」 ，張仁善主編《南京大學法律評論》（南京大學法學院主辦），2010年春季號（總第33卷），法律出版社2010年4月版，第120-134頁。CSSCI集刊
32、「解讀美國反托拉斯法適用中的合理規則——兼論英美法上『貿易限制合同』案件的處理模式」，《太平洋學報》（中國太平洋學會主辦），2010年第5期，第49-64頁。CSSCI
31、「論《謝爾曼法》域外適用問題及其啟示——以美國20世紀70年代成型期案例考察為基礎」，《江漢論壇》（湖北社會科學院主辦），2010年4期，第139-144頁。社科綜合類 CSSCI
30、「金融風險轉移的再審視與金融監管理念之更新——從美國資產證券化問題說開」，《學術論壇》（廣西社會科學院主辦），2010年第10期，第57-63頁。CSSCI
29、「不當得利的識別與最密切聯系原則的適用——以美國模式為考察對象」，《大連理工大學學報（社會科學版）》（大連理工大學主辦），2010年第4期，第111-114頁。CSSCI
28、「託管造林法律關系研究及展開——兼論美國最高法院1946年霍伊案」，《西北農林科技大學學報（社會科學版）》（西北農林科技大學主辦），2010年第3期，第101-105頁。CSSCI擴展版
27、「法律秩序形義研究」，《雲南大學學報（法學版）》（雲南大學主辦），2010年第2期，第20-25頁。

③ 謝暉的學術獎項和業余工作

謝暉教授科研成果共獲得各類學術獎勵或稱號共40餘項，其中重要的有：
2000年，獲教育部「首屆高等學校優秀青年教師獎」；
2002年，獲山東大學首屆「傑出學者」稱號；
2002年、2004年分獲第一、二屆山東省「百人工程」計劃；
2002年，獲得國務院政府特殊津貼專家；
2005年，獲山東省「泰山學者」稱號；
2006年，被評為山東大學二級崗位教授；
2009年，被評為北京理工大學二級崗位教授。
業余工作：
在業余教學科研之外，謝暉教授還負責有如下不同內容的網頁：
個人學術網頁：邊緣學者
個人心性網頁：農夫吟耕
個人雜論網頁：一剪梅
民間法研究所網頁：民間法與法律方法網

④ 法學本科論文

法學本科論文

在學習、工作中，大家都跟論文打過交道吧，論文對於所有教育工作者，對於人類整體認識的提高有著重要的意義。你所見過的論文是什麼樣的呢？下面是我幫大家整理的法學本科論文，僅供參考，希望能夠幫助到大家。

法學本科論文 篇1

一、司法考試背景下高校法學本科教學存在的問題

(一)法學本科教育的目標定位與司法考試之間存在矛盾

任何形式的教育都有其特定的目標。教育的培養目標定位，直接決定著人才的培養方向和培養模式。關於我國現行法學本科教育的定位，教育界曾進行過較激烈的爭論，有的認為是通識教育，有的認為是職業教育，還有的認為是素質教育和職業教育的結合。但是，我國法學教育的人才培養目標定位，集中體現在《高等教育法》和國家教育部制定的有關政策文件中。如教育部《中國法學教育改革研究報告》中規定，法學本科畢業生應具備下列知識和能力：

(1)具有尚法精神和正義觀念以及剛正不阿的人品;

(2)掌握法學各學科的基本理論與基本知識;

(3)具有創新意識與創新能力;

(4)掌握法學的基本研究方法與技術;

(5)了解法學理論的前沿和發展動態;

(6)熟悉我國法律和黨的相關政策;

(7)具有運用法學理論與法律知識認識和處理問題的能力;

(8)掌握現代文獻檢索和網上獲取信息的方法。

從以上目標定位所涵蓋的知識和能力可看，中國的法學本科教育作為法學教育的基礎，屬於兼具通識教育特徵的職業教育，具體而言，我國法學本科教育的目標是：培養能夠適應經濟和社會發展所需要的具有高素質、強能力的法律專業人才。從形式而言，我國法學本科教育的目標定位是非常明確和理想的，但是，從反映和體現教育目標的法學教學內容來看，現行的法學教育目標主要是追求素質教育。具體而言，在教學內容方面，強調知識結構的完整性和系統性，培養學生具有深厚的專業理論基礎、寬廣的專業知識面和較強的理論研究能力，為學生奠定從事理論研究或法律實務的基礎。在這種法學教育中，法學教學過於理論化，教育不注重培養學生面對案例的實際操作能力，法學是僅作為一種人文知識而非一種職業的科學知識引入的，法學專業與法律職業相去甚遠。從法學教育觀念上來講，在法學教育人才的培養上，沒有把培養具有法律操作技能的法律實用人才作為培養的目標，而是要把學生們培養成具有進行法學研究、寫作論文、發表論文能力的法學人才。因此，一些高校擅長於進行理論研究，提高學生的學術素養，豐富學生的法學思想，夯實學生的理論功底。這一局面對我國的法學教育來說是一件幸事，這種教學目標對提升法學教育層次具有積極的作用。但與此同時，其使學生很少能夠在學習過程中接觸到法律應用的實際運作，無法形成法律應用思維和相關應用技巧與能力。簡言之，現行目標定位之下，法學教育與法律職業能力培養基本脫節、教育目標定位與司法考試價值去向之間產生矛盾。

(二)我國現行法學本科課堂教學模式不太符合司法考試

眾所周知，法律科學作為一門獨特的學問，具有獨特的語言、思維方式和博大精深的知識體系，法律科學的這一特點決定了在法學教育中課堂講授具有非常重要的地位。就法律從業者而言，良好的法律職業道德品德和法律職業能力，都建立在雄厚的法學理論知識和職業訓練基礎上。在法學教育中，理論教學對實踐具有指導意義，沒有系統的理論教學，實踐就失去了根基。但與此同時，作為一門具有極強專業色彩的職業，法律專業要求從業者應具備相應的實踐知識和技能。我國現行的法學本科課堂教學，是一種學科教學，也可稱為通識教育，多年來承繼重理論輕實務的傳統，所開設的課程偏向於法學理論，不重視法律知識的具體運用。首先，從教師在課堂上所講的內容來看，大多數教師認為在課堂上需講的是法學各學科的知識體系，法律實務問題只是個法律技能的操作問題，很容易掌握，無須在課堂上講授，基於這樣的觀念，他們在課堂上主要以解釋概念、注釋條文、闡述理論為主，教學概念化、教條化和形式化的色彩過於濃厚，學生在接觸法學教育時，往往是將法律當做一種科學知識來學習，就如同學習歷史、哲學和文學一樣，強調的是基本概念和基本知識的傳授和學習方法的掌握，對司法實務知之甚少。

這種教學雖然使學生擁有比較扎實的法律知識，而且學生能夠在某個法學專題領域長篇大論，但卻使其很難運用所學專業知識來解決實踐中的一些簡單法律問題。這一情況充分，我國現在的法學本科教育主要是以法學理論知識為重，並且過於強調法律知識的傳授、法學人文修養和學術精神的培養等，而對法律知識的實際運用不太重視。這樣，法學教育局限在高等學校內部，有些學校認為法學教育純粹是自己的事，與法律職業界的聯系甚少。這種傳統的法學教學模式將課堂講授這一環節凝固化，課堂上理論教學過多，過於強調知識的灌輸和純理論的探討，討論式教學、案例式教學、啟發式教學等其他教學方法運用過少，忽視職業素養和職業能力的培養、忽視分析及處理實際法律案件和糾紛的能力的培養。相反，司法考試，從其內容看，比較注重考察考生對與司法實務密切相關的法律知識或司法解釋的理解力，從考試的方式看，則比較多地考察考生對有關法條和司法解釋條款的記憶力和實際運用能力。我國現行法學本科教學模式的這種不合理性與滯後性是導致其與司法考試脫節並不兼容的重要原因之一。

(三)現行法學本科課程設計與司法考試科目之間存在一定差異

我國教育部確定了法學本科專業必須開設的14門法學核心課程，其包括法理學、法律史、憲法學、行政法與行政訴訟法學、民法學、商法學、知識產權法學、經濟法學、刑法學、刑事訴訟法學、民事訴訟法學、國際法學、國際私法學以及國際經濟法學等。這些法學核心課程涵蓋了我國法律體系的主體，學生通過學習這些核心課程基本上能夠搭建完備的法律知識體系。國家司法考試的內容範圍不僅包括了這些核心課程外，還包括了與法律職業有關的現行法律法規和法律職業道德規范等。從這點看，法學本科教育核心課程與司法考試科目范圍基本上相吻合。

然而實踐中，各個學校在核心課程之外還開設了大量的選修課。這些選修課中很多不是本科學生所需要學習的，如外國刑法、比較行政法等完全可以取消;很多選修課和其他課程內容重復，如開設了民法總論和物權法，再單獨開設擔保法全無必要。這樣下來，核心課程的核心地位得不到保證，其課時被大量擠占。此外，給法學本科生的課程安排順序上存在一些不合理的問題，其中，最典型的是法理學課程的安排。從我國各高校法學本科專業的課程安排情況來看，絕大多數學校將法理學課程安排在大學一年級階段，這樣，剛從高中畢業進入大學的學生，在不知法律為何物的情況下，就開始接觸法理學，在抽象的理論學習過程中就出現厭學情緒。這一情況說明，給法學本科生安排課程時應充分考慮課程的性質、難易度、學生的接受能力等。例如，在專業課程的安排上，應將民法學、刑法學、訴訟法學等實踐性較強，學生容易接受的課程安排在前，而法理學、法制史等理論性強、實踐性特點較小的課程安排在後。從司法考試的考查內容來看，考試的大多數內容涉及到刑法、民法、刑訴法、民訴法、行政法與行政訴訟法等課程，這些課程的所佔分值比例也較大，而其它課程所佔分值較少，有的只佔一、兩分，甚至有的內容多年不考。

二、司法考試背景下的法學本科教學改革建議

國家司法考試對我國法學本科教育的影響是不可避免的，其對法學本科教育的導向作用也是必然的。司法考試對法學本科教育的導向作用主要是通過引導本科教育的課程設計、培養方法革新、影響教學內容、提高學生能力來實現。

(一)應合理確定法學本科人才的培養目標和培養模式

培養什麼類型的人才是任何高等教育的核心問題。法律職業對法學教育總是發揮著決定性的影響和作用，它不僅決定了法律教育的培養目標、主要任務和發展方向，而且還必然對教學內容、教學方法和法律人才的培養過程發揮重要的引導作用。在當今社會中，法律職業是一種高度專業化的職業，它在長期的發展過程中，形成了一整套包括法律思想、學術流派、價值標准和各種制度規定在內的法律知識體系。就法學學科的本質而言，它是一門實踐性和應用性很強的學科，因此，法學本科教育不僅是以知識的獲取為目標，而主要是以獲得法律職業專業能力為目標。

從這點看，法學本科教育應該屬於種職業教育，法學本科教育應該以培養具備扎實的理論基礎、較高的心理素質和較強的適應能力的應用型法律人才為培養目標。同樣，司法考試作為一種職業考試，其向法學教育轉達這樣的信息，即法學本科教育是應用教育，其不僅要使受教育者掌握專門的、相對抽象的知識體系和法律精神，而且要具備特定的法律職業思維、技能，必須以培養應用型人才為主。基於這點，我國法學本科教育的職能應該是使學生獲得更多法學理論知識的同時，使其具備能夠從事法律職業的能力和素質。法學本科教育的這種職能與司法考試制度的設計目標是一致的。

(二)優化課程設置，建構與國家司法考試相適應的法律知識體系

國家司法考試的內容主要涉及理論法學和應用法學、現行法律法規、法律實務和法律職業道德等方面，考試科目都是以14法學本科專業的14門核心課程為主體的，並且與本科教育的重點相一致。針對司法考試的這一特點，法學本科教育應該將其側重點放在以上核心課程的教學上，尤其是其教學內容必須包含現行法律法規和法律事務的講授，教師在上課時，有針對性、有重點地對司法考試內容涉及的核心內容進行講授。這不僅不違反法學教育的學科屬性，反而為更高層次人才的培養打下堅實的基礎。為此，在法學本科課程的具體安排應適當與國家司法考試相適應。例如，先安排民法學、刑法學、訴訟法等應用課程，而理論法學安排在應用法學之後。因為這三門課程中，民法、刑法決定了公、私法兩種不同的法律思維模式，訴訟法奠定了程序正義的理念，這些部門法的理論本身就是法律的基礎理論，很多概念、術語、原則等在其他法律中還會反復出現，學生在有了較為具體的認識之後再學法理學等理論法學，更易於理解，知識才能一步升華和貫通。

此外，針對司法考試科目范圍，應增加《法律職業概論》和《法律職業道德》等課程。這些課程的安排有助於學生對自己將來從事的職業有清楚的認識，進行職業規劃，激發學習興趣。不過，針對我國目前師資結構單一，教師缺乏實踐經驗的問題，上這些課程時，如果條件允許的話，可以安排司法機關的資深法官、檢察官或者律師等到課堂來給學生進行專題講座。此外，學生到大學四年級時，針對學生的考試需要，還可以給學生安排有關司法考試的專題講座，就司法考試的內容體系，考生所具備的能力和學習方法等，給學生進行介紹，讓學生正確、詳細地認識司法考試。

(三)改進課堂教學方法，使其適應司法考試目的

法律科學的本質決定了課堂教學必須與活生生的司法實踐緊密相連。在當今中國，法治建設迅猛發展，國家在加快各方面的立法進程，社會主義法律體系不斷完善，各種法律法規和司法解釋的數量也日益增多，因經濟和社會的快速發展而涌現出的法律問題也日益增多。這一情況說明，法學專業學生在大學學習階段需要學習的法學知識也不斷增多，有時候，學生有時候還沒有學完一部法律的相關知識就出現這部法律被廢止或者被大幅度修改的情況。對於即將成為法律人的人來說，要想在競爭越來越激烈、法律事務紛繁復雜的社會環境中占據一席之地的前提不僅是要具備較高的法學理論素養，而且還要熟悉和系統地掌握相關法律知識和法律事務。傳統法學本科教育的最大缺點之一就是過於重視法學理論的培養，教師給學生提供的信息也僅限於抽象的理論和概念。這就導致法學教育的知識面過窄，信息量不足，不能適應社會對法學教育的要求。

國家設立司法考試制度就是為社會挑選出足以為這個社會「定爭止分」的法律工作者，而不是選拔什麼「哲學大師」、「思想家」等純碎的理論工作者，這說明司法考試的內容以現行法律法規為綱，考察重點為法學基礎知識和處理實踐問題的能力，考察范圍也比較廣泛和細致。針對司法考試的這一特點，高校法學院系必須充分認識司法考試的性質和目的，不斷地改革其課堂教學工作中的不足，使課堂教學的方法和內容與司法考試的目的適當相符合。就法學專業教師而言，衡量其課堂教學水平高低時，不僅要看其是否重視採用最新版的教科書，而且還要看其能否將國家頒布的新法律法規的內容和司法實踐中出現的新問題以及法學理論發展的最新成果引入課堂來。具體而言，法學專業教師在備課時，必須了解與司法考試相關的信息，並在上課時，可以通過課堂討論，案例教學等方法，將相關信息傳達給學生。其中，案例教學有益於學生法律思維的培養，因此在基礎理論課程之後開設專門的案例分析課程是十分必要的。案例討論課應當涵蓋民法、刑法、行政法等領域，具體做法上，教師首先應給學生提供案例讓其課後研讀，然後在課堂上討論分析。通過課堂上教師與學生的雙向討論可以激發學生的思考，增強由事實推論法律的能力。

(四)對現行法學本科專業考試制度進行合理改進，使其與司法考試適當相適應

對現行法學本科專業考試進行改革的重點就是使其與國家司法考試的要求與目標相符合，實現法學本科專業考試與國家司法考試的合理對接。當前，我國司法考試的低通過率一方面反映出高校法學本科畢業生對司法考試試題的不適應，另一方面也反映出學校對學生訓練程度的不夠，考試難度也較低，學生容易過關。從當前我國各高校法學院系的情況來看，大多數學校並未實行嚴格的教考分開制度，一般情況下，到期末時，任課教師自己出題，自己評卷。在有的學校，學生的考試通過率作為教師教學效果的重要標准來看待，因此，有的任課老師為了考慮到自己的教學效果達標，其試題難度一般不大，學生只須在臨考前背筆記就能夠通過考試，甚至平時聽課不認真的學生也能通過考前突擊背筆記順利過關，這樣，幾年下來，學生只要通過學校要求的所有課程考試，就可以順利拿到畢業證書。

而國家統一司法考試作為我國目前難度較高的職業考試，其要求考生對法學各科基本知識的掌握要廣博，為此，考生必須根據指定的大綱、教材和參考書，全面而詳盡地備考，對於指定大綱的任何知識點，都不能抱有絲毫僥幸心理。在此種情形下，高校法學院系如果仍然沿襲陳舊的考試模式，其不僅不利於提高學生的學習積極性和主動性，而且還會直接影響學生將來的司法考試成績。基於這點，筆者建議，各高校必須對現行法學本科專業考試制度進行合理改進，在適當提高考試難度的同時，應突出試卷的分析性、靈活性和應用性特點，應切實落實教考分開制度，要嚴格把握學生的及格率，從而使本科期末考試制度與國家統一司法考試制度相接軌，使其成為司法考試的演練題。

(五)加強高校法學專業師資隊伍建設，建立起一支既懂法學理論，又通法律實務的教師隊伍

就高校學生而言，教師所具備的修養和素質在一定程度上影響著其所培養的學生的素質。長期以來，由於種種原因，我國高校法學院系普遍存在著教師隊伍封閉化，很少參與司法實務，缺乏實踐經驗的情況，這一情況不僅導致了法學教師的理論研究與司法實踐之間的嚴重脫節，而且還影響了其課堂教學的效果，甚至還影響了學生的司法考試成績。司法考試作為一種職業考試，其不僅考察考生是否掌握豐富的法律知識，而且還重點考察考生對法律的實際運用能力，司法考試的這一特點要求高校法學專業教師不僅要具備扎實的法學理論功底，而且還要具有較強的理論聯系實際、運用法學知識分析具體問題的能力。

基於這點，有必要造就一支既擁有扎實的法學理論修養，又具備較高的法律職業基本素質和實踐經驗的法學教師隊伍，進而在教學過程中通過教師的這些特點，優化教學內容，使學生耳濡目染，提高學生運用理論知識來分析和解決法律題和積極應對司法考試的能力。為此，各高校有必要在學校和各級司法機關之間建立起行之有效的知識溝通機制。比如，應支持和鼓勵法學專業教師在不影響正常教學工作的情況下在外面從事兼職律師、公司企業單位擔任法律顧問、在司法機關擔任人民陪審員等。此外，還可以從司法機關或者律師事務所聘請優秀的法律職業人員到高校法學院系來開展授課或專題講座等活動。

法學本科論文 篇2

摘 要 法律信仰作為法治國家的精神基礎在依法治國的當今無疑意義重大，本文通過對法律信仰和良法概念的界定、什麼樣的法律才能被信仰的闡述，闡釋了良法在法律信仰形成中的作用。

關鍵詞 法律信仰 良法 作用

一、前言

依法治國作為我國的基本治國方略已經有十二年之久，為了實現依法治國的理想圖景，我國已基本建立了社會主義法律體系，社會主義各項事業基本有法可依。雖然有法，但法律在實踐當中權大於法、人大於法、以言代法、以權廢法的現象比比皆是，為什麼會出現這種情況？歸根到底是法律不被信仰，如果法律不被信仰，與一紙具文無異，就似伯爾曼所說：「法律必須被信仰，否則它將形同虛設①。」法律作為信仰的唯一對象在培養法律信仰中具有不可替代的作用。但是，我們究竟要信仰什麼樣的法律？良法作為一種有別於惡法的良善之法應作為法律信仰的當然對象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性為理論基礎，通過以下邏輯來分析良法的這種重要性：法律信仰是依法治國方略的精神基礎，這種精神基礎又是如何形成的？法律作為法律信仰的唯一對象對法律信仰的形成起到了關鍵性作用，那什麼樣的法律才會被信仰呢？價值合理、規范合理、體制合理、程序合理的良善之法應成為法律信仰的對象②。

二、法律信仰與良法概念界定

（一）法律信仰

法律信仰一詞在《辭海》中並沒有針對性的解釋，只有對信仰的'解釋為：「信仰是對某種宗教，或對某種主義極度信服和尊重，並以之為行動的准則③。」謝暉教授認為「法律信仰是兩個方面的有機統一：一方面是主體以堅定的法律信念為前提並在其支配下把法律規則作為其行為准則；另一方面是主體在嚴格的法律規則支配下的活動④。」由此，筆者認為法律信仰是指社會主體對法律的信服和尊重，並將這種信服和尊重的心理狀態轉化為行為准則的過程。法律信仰是一個動態的過程，而非靜止不動的，是包括心理狀態和行為過程的有機統一。也就是說，法律信仰不僅存在於理論上，而且踐行於法治實踐中。

（二）良法

良法是與惡法相對應的法哲學范疇，是一個廣泛且不斷發展的概念，它包括法的實質良善性和形式良善性兩個不可分割的方面。要對良法下個確切的概念不容易，可從良法的標准來探討良法的概念。李龍教授主編的《良法論》一書認為良法的基本標準是：價值合理性、規范合理性、體制合理性、程序合理性⑤。筆者認為，良法應從應然角度考慮，良法應是實質良善和形式良善的有機統一，由此，法律應當是怎樣的，而非法律實然或已然是怎樣的。價值合理性應是良法的靈魂，規范合理性、體制合理性、程序合理性都是為了實現良法的價值合理性服務的。因此，良法應是符合自然、社會、人類發展規律的，能夠滿足主體享有最一般人權、公平正義的，並能為大多數獨立社會主體所信奉和行使的准則。

三、法律是法律信仰的唯一對象

法律信仰作為信仰的一種，其信服和尊重的准則當且僅當是法律，而不能是諸如權力、教義、風俗習慣之類的對象，如果法律信仰除法律之外還有其他對象，那就不是法律信仰，也培養不出法律信仰。法律的三品性「自由――人權性、效用――利益性、保障――救濟性」是法律成為法律信仰對象的內在因素⑥。此外，規范的至上性是法律成為法律信仰對象的前提條件⑦。正是因為法律保障人權、救濟權利、實現利益的特性及其至上性，確定了法律是法律信仰的唯一對象。

四、什麼樣的法律才會被信仰

依法治國的前提是有法可依，只有建立並不斷完善法律體系才能為依法治國提供法律基礎，而法律被信仰是依法治國的精神基礎，只有法律真正為社會主體所尊崇和行使才能實現法治，但是並不是只要是法律就一定會被信仰，還要看這種法律是否具有價值合理、規范合理、體制合理、程序合理等特性，是否能夠保障人權、救濟權利、實現利益，是否能夠體現法律的應然性（公平正義性），即法律應是良善之法，是為良法。

五、良法對法律信仰形成的作用

根據謝暉教授將法律信仰分為法律信念和在法律信念支配下的活動兩方面來看⑧，良法對法律信仰形成的作用可通過以下兩方面來實現：1.良法對法律信念形成的作用。法律信念是一個有關個體主觀心理的概念，內在包涵著個體對法律的信服和尊崇，並把這種信服和尊崇內化為一種恆定的意念，而這種信服和尊崇的前提是法律可以實現主體的某種利益。良法因其效用-利益性、保障-救濟性、自由-人權性，使其具備被信仰的價值基礎；2.良法對法律實踐的作用。法律實踐的前提是有法可依，而這個法的良善性決定了法律實踐的有效性，法律的有效實行是法律實踐的應有之義。法律的善惡決定了人們對其信仰的最基本的邏輯起點和價值基礎，只有善法――以人權保障為宗旨的法律，才能獲得社會主體的普遍認同並加以普遍遵守，法律的良好實施才能促使人們去信服和尊崇法律，法律信仰才能形成。

六、結語

法律信仰在依法治國的當今無疑是非常重要的，但要真正讓法律成為普通民眾的信仰，首先法律應是良善之法，且應有效實施，法條具文的泛濫，除了帶來種種社會成本，還會阻礙法律人職業自律，而法律人職業素質的降低，無疑會鼓勵人們在法制外另闢渠道，解決糾紛維護權益，即求助於私力救助。因此，法律不僅在制定過程中要不斷向良法靠近，而且制定出來的良法要得到有效的實施，這樣才能為民眾提供法律榜樣，使民眾信服法律，將法律內化為信念，從而信仰法律。

注釋：

①[美]伯爾曼.法律與宗教.生活讀書新知三聯書店.1991:28.

②李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

③辭海.上海辭書出版社.1979:565.

④謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

⑤李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

⑥鍾明霞,范進學.試論法律信仰的若干問題.中國法學.1998(2).

⑦謝菲.小議形成法律信仰的前提條件和經濟基礎.律師世界.2002(7).

⑧謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

⑤ 謝暉的個人簡歷

1987年9月～復1988年9月在中山大制學中山眼科中心進修學習；1994年4月～1996年9月赴突尼西亞援外工作；現任江西省人民醫院眼科（江西省眼科中心）主任醫師、碩士生導師、主持工作行政副主任、江西醫學院和贛南醫學院兼職教授、江西省眼科學會委員、衛生部全國防盲專家指導組委員。

⑥ 刑法中目的解釋和客觀解釋輪沖突么

明確性、確定性雖被認為是罪刑法定原則的基本要求，但刑法固有的抽象性及語言的多義性等特點，決定了刑法必須被解釋，「即使表達清楚的條文也需要解釋」{1}。因此，合理解釋刑法成為正確適用刑法的前提與基礎。然而，面對抽象、歧義的刑法條文，不同的解釋主體可能得出不同甚至彼此沖突的解釋。那麼，何種解釋是正確合理的解釋？以什麼標准衡量刑法解釋是正確合理的？關於這一問題的回答，構成了傳統刑法解釋理論的核心。傳統刑法解釋理論的主觀解釋論提出了立法原意說，客觀解釋論提出了客觀意思說。但由於主客觀解釋理論自身面臨一些無法克服的難題，採用立法原意說與客觀意思說標准並不能解決實踐中的分歧與爭議。在近年發生的重大案件如劉涌案、許霆案中，社會公眾、司法人員及部分刑法專家對相關刑法條文的解釋存在著嚴重分歧，各類解釋主體均堅信自己解釋的正確性而質疑他人的解釋，這種現象已嚴重影響到刑法的權威性，成為我國法制建設中必須研究和重視的問題。本文認為，造成這一現象的根本原因在於刑法解釋標準的理論存在缺陷，因而有必要探討檢驗刑法解釋合理與否的標准，化解社會公眾與司法機關及司法人員之間的解釋分歧，增強司法判決的公眾認同度。

一、主客觀刑法解釋理論之檢討

傳統刑法解釋理論主要有主觀解釋論和客觀解釋論兩種，其基本觀點都主張刑法解釋就是對刑法文本中某種客觀意義的認識與發現。主觀解釋論認為這種客觀意義是立法者的原意，而客觀解釋論認為這種客觀意義是文本的客觀意思或法意。因此，就刑法的解釋標准而言，主觀解釋論的標准就是立法原意，客觀解釋論提出的標准就是文本客觀意思。

（一）立法原意說標准之分析

立法原意說源自古典詮釋學和一般詮釋學的原意說理論。西方最初的詮釋學是神學詮釋學，其核心就是讓人充分領會神的旨意，因此，探尋神的旨意成為神學詮釋學的主要目標。文藝復興時期，神學詮釋學轉變為一般詮釋學並成為人文科學的一般方法，詮釋學的任務是消除誤解並獲得他人正確的意旨。受古典詮釋學和一般詮釋學思想的影響，特別是自啟蒙思想家提出三權分立理論後，法律解釋的主要任務就是尋求法律文本中立法者所表達的真實意旨，是否符合立法者的原意成為衡量法律解釋正確與否的標准，正如赫施所說：「我們應當將原意視為最好的意義，即合理的解釋標准。」{2}

立法原意說的解釋標准有以下特點：第一，以抽象理性主義為哲學基礎，認為立法者和解釋者都是理性的，立法者可用語言將其主觀意旨清晰明確地表達出來，解釋者可以不帶有任何個人偏見、情感而進入立法者的心理，尋找立法者的原意。第二，以主客體二元分立為認識論基礎，認為刑法文本是客觀存在的事物，文本中蘊含著客觀存在的立法原意，刑法解釋就是解釋者對法律文本中存在的立法意旨的認識。第三，以維護法律的權威性為目的，依據三權分立理論，認為刑法是由立法者制定的，因此，司法者適用法律時，只能以立法者蘊含在法律文本中的原意為准。立法原意說用立法原意這一預設的標准限制司法權，滿足了維護立法權威的需要，有其存在的社會基礎。然而，這一解釋標準的理論及其在實踐中的應用存在以下缺陷：

1．理論基礎走向片面性

立法原意說以理性主義為基礎，假定立法者和解釋者都是完全理性的。立法者在制定刑法時，都有明確的意圖與目的，並蘊含在刑法文本中。由於立法原意是客觀存在的，因此，只要解釋者理性地、拋開純粹個人的主觀因素，就能獲得刑法條文中的立法原意，做出符合立法原意的解釋。然而，立法原意說的這一理論基礎有明顯的片面性，因為無論是立法者還是解釋者，都不可能是完全理性的，而只能是理性與非理性的相對統一，立法者的價值觀、利益所屬、認識能力等因素必然影響刑法的制定，刑法本身也不可能是完全理性的產物，而是理性與非理性的統一，是主觀與客觀的統一。解釋者對刑法的解釋也必然受其個人因素的影響，刑法解釋也必然是理性與非理性的統一，是主觀與客觀的統一，要求解釋者拋開個人的偏見進入文本作者（立法者）的內心去了解立法者的真實意志，難免成為一種不切實際的空想。

2．基本前提不能被證實也不能被證偽

對於法律文本中的某一個規則是否存在立法原意，理論界一直爭論不休。如富勒在《法律的道德性》中就明確否定了立法原意的存在，[1]即使有立法原意存在，由於立法者已經死去，無論立法原意說採用何種解釋方法，所作的解釋是否符合立法者的原意都不可能得到立法者的肯定或否定回答，「當赫施將作者的原意作為文本解釋的客觀標准時，他就陷入了一個怪圈，即正確的客觀理解和解釋，必須與作者所意向到的意義一致，而怎樣才能證明你所把握到的就是作者的意圖或原意？解釋者拿不出一條證據或操作標准來對此做出證明，所以只能自己認為自己的解釋是正確的、符合原意的。」{3}事實證明，有關符合立法原意的解釋，實際上都是解釋者從自己的立場、自己的預見出發所作的主觀解釋，是否真正屬於立法者的原意，是無法被證實和證偽的。

（二）客觀意思說之分析

與主觀解釋論不同，客觀解釋論認為，法治是依法律之治，而不是依立法者意志之治，因此，刑法解釋不是闡明立法者制定刑法時主觀上賦予刑法條文的意圖，而是根據社會現實需要探尋刑法文本客觀上所表現出來的意義。如我國台灣學者陳朴生認為：「解釋應探求法律之真義，以期適應社會情勢，符合刑法之效果。」{4}

文本客觀意思說的特點是：第一，以文本的自主性為基礎。根據法國當代哲學家保羅·利科爾的文本理論，文本具有間距化特徵，文本一旦完成，文本就脫離作者而獨立存在，因此，刑法一經立法者制定並頒布，刑法文本的意義就自主存在，對刑法的解釋就僅是對刑法文本文字所包含的客觀意思的探討。第二，強調法律與語言的現實性。法律產生與發展源於社會生活需要，「規則的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中。」{5}因此，對刑法文本的解釋應當根據社會現實需要而不是立法者的原意探討其意義。第三，以滿足現實需要為目的。解釋總是基於應用的目的，按伽達默爾的本體論解釋學，理解、解釋與應用是解釋的三個基本要素，而應用就是要解決具體的現實問題。因此，對刑法的解釋必須依據現實需要進行評價，否則，刑法解釋就可能背離刑法的目的。

客觀意思說體現了以人為本的精神與實質，作為一種解釋理念與立場，具有一定的優越性，值得提倡。但以客觀意思說作為解釋標准，也存在以下缺陷：

1．沒有提供多種客觀意思的選擇標准

「解釋的首要基本工作是產生由多義性詞語組成的某種相對意義的話語，並在接受信息時確認這種單義性的意向。」{6}然而，由於語言的多義性、文本的自主性及多層次性，一個法律文本或一個法律條文因文字語詞的豐富含義而可能有多種客觀意思，以什麼標准選擇其中一種意思作為正確的解釋結論呢？如在2008年「艷照門」事件中，對網民瀏覽、下載、轉載、傳送、散發、公布等行為，哪些屬於刑法中規定的「傳播」行為，存在許多不同的理解和看法，其原因在於「傳播」的含義眾多，據美國傳播學者丹斯在《人類傳播功能》一書中統計，關於傳播的定義及解釋竟多達126個。[2]對如此豐富的意義及解釋，何種解釋才是對刑法中相關概念的合理解釋？客觀意思說的解釋標准無法回答此問題。

2．沒有提供確定解釋標準的依據

由於刑法文本具有自主性、多層次性，社會成員的價值觀具有多元性，社會不同的階層、不同價值理念的人因其社會處境、利益需求的不同，對文本的理解具有差異性，這就是解釋沖突的根源。雖然不同解釋之間的沖突是語言符號本質的邏輯結果，也是價值多元化社會中的必然現象，我們應當予以承認並尊重，但在處理個案時，如果法官與公眾、法律職業共同體與社會公眾存在不同的理解與解釋，則必須確定在多元化的社會中誰的理解與解釋更應當作為刑法解釋標准。不解決這一問題，客觀解釋論所提出的主張將成為加深眾多解釋主體之間分歧與對立的理由。迄今為止，客觀解釋理論仍然沒有找到解決這一問題的方法。

立法原意說與客觀意思說的解釋標准都假定刑法條文中存在一個客觀自在的意義，通過預設一個客觀標准達到限製法官解釋的目的，因此，立法原意說與客觀意思說所堅持的解釋標准實際上是人們預設的一個理想化的教條，「這使得解釋理論成了建立教條和為教條論辯的東西。」{7}這種教條式的解釋標准不能解決刑法解釋中存在的諸多難題，因此，從刑法解釋理論發展的角度看，必須尋找新的解釋標准，以滿足不斷復雜化的現實需要。

二、刑法解釋的新標准--多元解釋主體間的共識

刑事司法制度作為一種基本的社會制度，其核心是通過對刑法的解釋與適用實現對犯罪人的定罪量刑，而刑法解釋和適用的核心是對不同社會關系主體間行為方式、內容和邊界的確定，是構建與重構社會制度的過程，因此，探討刑法解釋的標准必須採用社會價值與社會利益關系的理論框架，回答解釋標準是什麼以及由誰來確定的問題。以人為本理念下的刑法解釋，不僅放棄了傳統的主客觀二元對立的認識論，吸納歷史主義的主客觀融合的觀念，承認刑法解釋主體的多元性，而且在價值多元化的時代，刑法解釋的標准應當是多元解釋主體間的共識。

（一）刑法解釋是現實主體對刑法文本的認識

由於傳統刑法解釋理論都預設刑法條文中存在一個客觀自在的意義，刑法解釋就是探尋刑法條文中蘊含的客觀意義，解釋者只要拋開個人偏見等主觀因素採用特定的方法就能實現對刑法客觀意義的認識。因此，傳統刑法解釋理論僅從客體出發，注重解釋方法的研究，並且將刑法解釋主體抽象化，刑法解釋理論中「一個突出的特點就是法律解釋理論中解釋主體的失蹤。」{7}正如馬克思在《關於費爾巴哈的提綱》中批判以前的唯物主義時所指出的：「對對象、現實、感性，只是從客體的或者直觀的形式去理解，而不是把它們當作感性的人的活動，當作實踐去理解，不是從主體方面去理解。」{8}根據馬克思主義的實踐觀，刑法解釋是人的一種實踐活動，是人對刑法文本的認識活動，在這一對象性實踐活動中，其基本構造是主體與客體的關系，刑法解釋理論是主體認識客體的理論分析工具，因此，刑法解釋的研究必須首先將刑法解釋作為一種實踐活動，研究解釋行為，正如美國科學哲學家彼得·雅各布·阿欣斯坦（Peter Jacob Achinstein）所指出的：「科學解釋離不開對解釋者行為的研究。科學解釋應當解決三個主要問題：a．什麼是一個解釋行為；b．什麼是解釋行為的產物，即解釋；c．應當如何評價解釋。無論邏輯實證主義和薩爾蒙的解釋理論都只涉及了bc而忽略了a。」{3}38而研究解釋行為，必須從行為的主體出發，承認人是刑法解釋的主體與目的，不再固守抽象的教條來窒息人的主體性，不再將刑法解釋主體抽象化。

從主體而不是從客體入手研究刑法解釋，則必須全面理解、正確認識人本身。第一，人是理性與非理性的統一。在過去很長的時間里，人類過於強調理性，以理性否定非理性。而近現代有些西方哲學家則過分強調人的非理性，將其視為人的更本質的東西，如帕累托曾說「人類的大多數行動是非理性的，是由『情感』而不是由邏輯所引導的。」{9}這兩種哲學觀點都是不全面的，人是理性與非理性的統一體。作為實踐活動的刑法制定與適用解釋，都包含著人的理性如邏輯認知與非理性如情感、意志、直覺等因素。第二，人是歷史與現實的統一。根據海德格爾和伽達默爾為代表人物的本體論解釋學，人們存在於世，對事物的感知取決於如何面對事物以及如何使用日常經驗。因為理解是出於具有個人經驗性的前理解，因此，人是歷史的。同時，因為人是被拋入已經存在的價值體系中，沒有時間也沒有能力預先把握某種行為或計劃的全部後果，因此，在這種意義上說人又是有限的。因此，在理解過程中，必須承認前見的合理性及實在性，如果否定前見，以科學名義要求剔除個人的心理特點及先前的思想狀態是不可能的。「一切理解都必然包含著某種前見。」{10}前見是不可能消除的，是人類存在的生命要素，也是理解之所以可能的條件。刑法解釋者都是歷史的和具體的人，而不是純抽象的和完全理性的人。因此，刑法解釋雖然是對客觀存在的刑法文本的解釋，但無論是作為一種實踐活動的解釋行為還是作為這種實踐活動的產物--解釋結論，都不是純客觀的，而是主觀與客觀、理性與非理性的統一。

（二）刑法解釋主體是多元互動的解釋共同體

刑法是由立法者制定的，刑法的制定者就是刑法文本的作者。刑法作為一種行為規范，在立法者制定並頒布後，就成為一種獨立自在的規范，刑法所適用的特定范圍的公民個人與組織，都根據語言文字表現出來的刑法安排自己的行為，所有適用該刑法的公民個人與團體都是刑法文本的讀者。因此，圍繞刑法文本，其主體可分為兩大類：一是制定刑法的立法者，也即是刑法文本的作者；二是刑法規范的實施者，即刑法文本的讀者。

刑法文本的作者即立法者當然是刑法的解釋者，但由於刑法文本一經頒布，刑法文本作者就已經不存在，作為文本作者的解釋則暗含在刑法文本之中。斯坦福大學的費內中和溫蓋斯特兩位教授從實證政治學的角度提出了一種獨特的法律解釋理論，他們認為法律解釋是司法機構與立法機構交互影響的結果。立法者在制定法律時會考慮到法院將如何解釋該法律，而法院在解釋法律時也會考慮到立法機構會有什麼反映。他們認為，法律解釋是一個動態過程，立法機構和法院在這一過程中都起著一定的作用。[3]因此，作為刑法文本的作者是刑法的解釋者，讀者閱讀文本其實就是通過文本與作者對話，尋找作者可能的解釋。但作為解釋者的立法者僅限於文本作者，不屬於文本作者的立法者不是解釋者，其對刑法的解釋實質上屬於新的立法而不是解釋學意義上的解釋。

刑法文本的讀者都是解釋者。邊沁曾說：「任何人要討論法律，都必然會成為解釋者或評論者。解釋者的任務是向我們說明他所認識到的法律實際上是什麼。評論者的任務則是向我們評述法律應當是怎樣的東西。」{11}根據不同的法律讀者在社會中的角色與功能，刑法文本的讀者又可分為幾種不同的類別。謝暉教授認為，法律的讀者可分為三類：民眾、法律家和法學家。民眾在行動中理解與解釋法律，法律家在應用中閱讀和理解法律，法學家在批判中閱讀和解釋法律。[4]本文認為，由於法學家在正式的法律解釋體制中並沒有獨特的地位，仍可劃為民眾的一部分。除法律家即司法人員外，特定的機關享有法律的解釋權力，是特定的解釋主體，因此，刑法的讀者可以分為三類：司法機關、司法人員、社會公眾[5]。

司法機關[6]及司法人員作為專門適用法律的國家司法機關和人員，將法律運用於具體案件中，而「解釋的任務是使法律具體化於每一種特殊情況，這也是應用的任務。這里包含的創造性的法律補充行為無疑是保留給法官的任務。」{10}因此，司法機關，無論哪級司法機關，都是刑法解釋的主體。雖然我國法律特別授權最高人民法院和最高人民檢察院具有刑法解釋權，但這一授權只表明最高人民法院和最高人民檢察院的解釋具有一定范圍的約束力，並不意味著否定事實上存在的司法機關作為應用法律的專門機關所具有的解釋職責與權利。而以法官為代表的司法人員，必然是刑法解釋的主體，德國刑法學教授克勞斯·羅克辛說：「事實上，一個刑法條文規定的含義，總是先通過法官的解釋，才會在確定無疑的意義上『被確定』」。{12}「法律藉助法官而降臨塵世，」{13}因此，法律解釋必然成為法官日常工作的一部分。那種否認司法人員的刑法解釋，認為「有關法官能夠或應當毫無例外地以一種邏輯的方式從明確的前提中推導出他的判決的觀點，一直都是而且也必定是一種虛構，因為事實上法官從來就不是以這種方式審判的。」{14}

社會公眾面對刑法文本，永遠是最重要的解釋主體。因為法律是人民意志的體現，立法機關僅是代表人民制定刑法，刑法的合法性來自人民的認同。因此，當法律意義存在分歧時，不應當追問已經死去的立法者的原意，也不是一味探尋刑法條文的字面意義，而應當追問公眾的意志是什麼，公眾的認同也是刑法解釋自身的合法性基礎。

由於刑法文本是向所有讀者開放的，每個讀者都通過文本與刑法文本的作者進行對話，做出自己認為正確的解釋，從而成為刑法的解釋者，其他解釋主體成為該解釋者的聽眾，或稱為解釋的接受者。因此，刑法文本的每個讀者既是解釋者，又是解釋的接受者，每個解釋者不僅與作者互動，而且由於解釋的目的就是讓他人接受自己的解釋，因而解釋者之間也必然進行互動，因此，刑法解釋主體不僅具有多元性，而且刑法的讀者即解釋者具有無限性，因此，「我們可以說我們這里討論的主體乃是一個無限的互動共同體中的解釋共同體。」